Sentencia Civil Nº 302/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 407/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00302/2016

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 407/16

S E N T E N C I A

Nº 302/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000488 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000407 /2016, en los que aparece como parte demandada-apelante, Remigio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL PILAR CASTRO REY, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO MONTERO RODRIGUEZ, y como parte demandada-apelada, HORMIGONES TABOADELA, S.L., representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANZO FERREIRO, asistido por el Abogado SR. SANCHEZ GOÑI, y la ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL, (DON Luis Antonio , FAX: 981.122.639,como demandado-apelado el MINISTERIO FISCAL, y INTEMAGA, S.L. representada en primera instancia por el Procurador SR. MONTERO RODRIGUEZ y asistido por el letrado SR. MONTERO RODRIGUEZ, sobre sección de calificación del concurso voluntario.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 18-4-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que acogiendo en lo esencial la propuesta de resolución del informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal:

1.- Declaro qye el concurso necesario de la sociedad mercantil INTEMAGA, S.L. ( nº 488/2013-N) es culpable por concurrir la causa legal del artículo 164.2.5º de la Ley Concursal .

2.-Declaro a DON Remigio como persona afectada por la calificación de culpabilidad del concurso de IINTEMAGA, S.L.

3.- Impongo a DON Remigio la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de tres años.

4.- Condeno a DON Remigio a la pérdida de cualquier derecho que tuviere o llegare a tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- Condeno a Remigio A REINTEGRAR LA CANTIDAD DE 23.000,00 EUROS, INDEBIDAMENTE PERCIBIDA EN FECHA 31 DE OCTUBRE DE 2013.

6.- Condeno A DON Remigio a la cobertura personal del 25 % del déficit que resulte de la liquidación de la masa activa hasta un máximo de 81.105,24 euros. El importe de la condena, con el límite indicado, se cuantificará por medio de informe que la administración concursal habrá de dirigir a la sección una vez finalicen las operaciones de liquidación en curso. Desde que se fije devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

No se hago especial imposición de las costas de esta sección, si las hubiere'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por Remigio , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de A Coruña en la sección sexta , de calificación, del concurso voluntario de la entidad INTEMAGA S.L., acogió en parte la oposición que la representación procesal de la entidad en concurso y la persona señalada como afectada por la calificación dedujeron frente al informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal, puesto que rechazó que el concurso pudiera ser calificado como culpable por la causa abierta o general del artículo 164. 1 de la Ley concursal en relación con la presunción iuris tantum de culpabilidad del artículo 165 1º. Valoró en cambio tres concretos actos dispositivos realizados por el entonces administrador único de la compañía deudora en la época inmediatamente anterior a la solicitud de concurso, señalados en el informe de la administración concursal como hechos relevantes para la calificación, para concluir que si bien no son propiamente constitutivos de alzamiento de bienes ni actos obstativos a la efectividad de un embargo, que es como habían sido considerados por la administración concursal, sí son en cambio salidas fraudulentas de bienes que encajan en la hipótesis del artículo 164 2 5º de la Ley concursal , invocado por el Ministerio Fiscal en su dictamen.

El recurso de apelación interpuesto por don Remigio , a quien la sentencia condena como persona afectada por la calificación, cuestiona que el Juzgado sostenga su calificación en una causa legal distinta de la concretamente alegada en el informe de la administración concursal y que se funde en el dictamen del Ministerio Público que, sin reunir las exigencias estructurales de un escrito de demanda, no contiene relación de los concretos hechos en que la sentencia se basa para calificar el concurso como culpable. Se infringe con ello, mantiene la apelante, el principio de congruencia que proclama el artículo 218.1 de la LEC y con ello, al ser la sentencia condenatoria, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

SEGUNDO.- No podemos compartir el alegato de la apelante por las razones que a continuación se exponen:

-La sentencia no se aparta de los hechos relevantes para la calificación que describe la administración concursal en su informe. Antes bien, los acoge y declara probados, cuestionando únicamente la concreta tipificación de los mismos dentro del elenco de las causas de calificación del artículo 164.2 de la LC ; se atiene, de esta manera, a las exigencias jurisprudenciales ( STS de 22 de julio de 2015 , con arreglo a la cual 'la sentencia de calificación debe justificar la calificación culpable, con arreglo a los criterios normativos propios de cada una de las conductas imputadas, bien sea conforme a la cláusula general del art. 164.1 LC , que se complementa con las presunciones iuris tantum del art. 165, bien a tenor de la conductas tipificadas en el art. 164.2 LC '). El que nuestro sistema de calificación concursal sea causal ( STS de 1 de abril de 2014, ROJ STS1368/2014 'la pretensión formulada en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal no consiste solamente en que se declare culpable el concurso, sino en que se declare culpable por determinadas causas'), impide ciertamente que el tribunal pueda tomar en consideración conductas o hechos relevantes para la calificación del concurso distintos de los señalados por la administración concursal o el Ministerio Público en su informe y dictamen; pero ello no ha de suponer que el tribunal quede absolutamente vinculado por la calificación jurídica de los hechos relevantes que se haya hecho en los escritos alegatorios, bien entendido que esa no vinculación no le permite, sin faltar a las exigencias del principio dispositivo y a las reglas del proceso, extraer de los hechos probados causas de calificación que no guarden cierta proximidad con la invocada.

- En todo caso, el dictamen del Ministerio Fiscal cita expresamente el artículo 164 2 5º, referido a la salida fraudulenta de bienes, y contiene una remisión resumida a los hechos descritos en el informe de la administración concursal (bajo el epígrafe: 'Hechos relevantes derivados del informe de calificación elaborado por la administración concursal'), con concreta aunque escueta referencia a las salidas de fondos que la sentencia valora como fraudulentas. El dictamen del Ministerio Fiscal no es, propiamente, una demanda, ni tiene que ser otra cosa que la expresión y valoración jurídica de hechos relevantes para la calificación del concurso. Porque una cosa es que la práctica judicial, para evitar la inversión del contradictorio bajo la que se desarrollaba el juicio de calificación en la antigua regulación de la quiebra, asigne al informe y al dictamen la función de demanda en el eventual incidente de oposición posterior, y otra bien distinta y carente de fundamento que el dictamen del Ministerio Fiscal sea procesalmente ineficaz si no ajusta su estructura a la del artículo 399 de la LEC .

-La sentencia es, por lo tanto, congruente y no infringe el artículo 218 de la LEC . Incluso si fuera cierto que el dictamen del Ministerio Fiscal no contuviera expresa alegación de la concreta causa legal que el tribunal ha acogido, no por ello la congruencia de la sentencia quedaría afectada por resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes, ya que la causa de pedir, es decir, los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, es la misma que la administración concursal ha invocado.

TERCERO.- Sin duda alguna, los actos dispositivos realizados por la deudora en la época inmediatamente anterior a la solicitud del concurso voluntario -la retirada de efectivo por importe de 23.000,00 € el 31 de octubre de 2013 para reducir el saldo deudor de la cuenta de la sociedad con el administrador único, la retirada de efectivo por 20.223,95 € de la cuenta de caja efectuada el 20 de noviembre de 2013 bajo el concepto cancelación aval Senxalvo, y la retirada de efectivo de caja por importe de 37.881,29 € realizada el 29 de noviembre de 2013, con el concepto 'cancelación intereses'- son salidas fraudulentas de fondos de una compañía, ya por entonces inactiva y sin trabajadores, que tan solo unos días después, el 11 de diciembre, presentó su solicitud de concurso voluntario.

La STS de 27 de marzo de 2014 relaciona el elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene el precepto ( Artículo 164 2 5º LC ) con el exigido en el artículo 1291. 3 del Código civil para la acción rescisoria por fraude. Según argumenta el TS, 'la jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). Añade que 'Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

Pues bien, si lo relevante es la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores, no es dudoso que el administrador único de la deudora conocía o debía conocer que en la misma medida en que seleccionaba tres concretos acreedores como destinatarios de sus pagos a las puertas del concurso (uno de ellos, el propio administrador único Sr. Remigio , que con ello eludió la subordinación que correspondería a su crédito, y otros dos una entidad financiera para saldar en un caso un préstamo no vencido y en el otro una póliza de riesgos que el mismo Sr. Remigio avalaba personalmente), perjudicaba el derecho de los demás a un cobro paritario de sus créditos en el inminente escenario del concurso al que esos mismos acreedores injustificadamente beneficiados debían concurrir.

CUARTO.- Las consecuencias que la sentencia apelada anuda a la calificación del concurso como culpable y a la consideración el que fue el administrador único de la deudora como persona afectada por la calificación se ajustan a las previsiones legales, tanto en cuanto a la sanción de inhabilitación como a la pérdida de derechos y la condena a restituir la suma indebidamente percibida por el propio Sr. Remigio ( Artículo 172 2 3º de la LC ).

QUINTO.- Sí hemos de acoger, en cambio, la crítica que el recurso de apelación dirige a la sentencia en cuanto al cálculo del límite de la responsabilidad concursal ( artículo 172 bis LC ) en función de la medida que la conducta que ha determinado la calificación del concurso como culpable ha agravado, en este caso, la insolvencia. La condena a la cobertura del déficit, cuando concurren los requisitos legales y el juez la estima procedente, debe hacerse precisamente - bajo el régimen del artículo 172 bis aplicable tras la reforma del RD-Ley 4/2014, de 7 de marzo -, en la medida de la generación o agravación de la insolvencia, y en este caso no es dudoso que la agravación es igual al importe de las salidas fraudulentas de fondos de la compañía. Pero puesto que la finalidad de la norma es resarcitoria, según mantiene el TS en su ST de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 256/2015 ), no debe incluirse en el cálculo la misma suma -23.000,00 €- que la persona afectada por la calificación ya está condenada a restituir por aplicación de lo establecido en el artículo 172 2 3º. Si en esa suma ha de resarcir a la masa incondicionalmente la persona afectada por la calificación, considerarla de nuevo para determinar el límite de la responsabilidad concursal supone resarcir doblemente por el mismo concepto y en la misma medida. Estimaremos por ello el recurso en cuanto a este particular, fijando en 58.105,24 € el límite máximo de la responsabilidad concursal por déficit, manteniendo el límite porcentual (del 25%) por cuanto no ha sido cuestionado y pudiera ser beneficioso para el apelante.

SEXTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso, al ser parcialmente estimado ( artículo 398 de la LEC ). Se dispondrá la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Remigio contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de A Coruña , cuyo pronunciamiento sexto, primer inciso, revocamos y dejamos sin efecto. En su lugar, condenamos a don Remigio a la cobertura personal de la cuarta parte del déficit que resulte de la liquidación de la masa activa del concurso de INTEMAGA S.L. hasta un máximo de 58.105,24 €. Desestimamos en lo restante el recurso de apelación, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de las costas del recurso de apelación.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.