Sentencia Civil Nº 302/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 773/2015 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37013860

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0264492

Recurso de Apelación 773/2015 UNIPERSONAL

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Leganés

Autos de Juicio Verbal (250.2) 265/2015

APELANTE::BANKIA, S.A.

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

APELADO::D. /Dña. Teodosio y D. /Dña. Soledad

PROCURADOR D. /Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 302/2016

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a seis de julio de dos mil dieciséis. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid Unipersonal, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre nulidad de contrato adquisición de acciones y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Leganés, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Teodosio y DOÑA Soledad , representado por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo y asistidos del Letrado D. José Baltasar Plaza Frías, y de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez y asistido de la Letrada Dª María José Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de Leganés, en fecha veintitrés de septiembre de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, en nombre y representación de D. Teodosio Y DÑA. Soledad , contra la entidad Bankia S.A., y DECLARO la nulidad de la suscripción de acciones efectuada por el actor, de fecha 6-07-2011, por valor nominal de 3.000 euros, siendo la inversión total actual de 3.000 euros, y, en consecuencia CONDENO a la demandada BANKIA S.A. a la restitución a la parte demandante de la cantidad de 3.000 euros por la suscripción de acciones y a la devolución por el demandante de la suma en concepto de beneficios generados, si los hubiere, por dichas acciones, así como a la devolución de la cantidad aquella obtenida por los actores con la venta de sus acciones en el año 2013, menos los costes de la operación que tuvieron que asumir los mismos por dicha venta, procediendo la compensación entre ambas cantidades, cantidad ésta que habrá de determinarse en ejecución de sentencia, más los intereses moratorios y legales correspondientes, en la forma determinada en los fundamentos de derecho tres y cuatro de esta resolución, imponiéndole, asimismo, a la parte demandada, el pago de las costas procesales que se hubieren causado.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fechatreinta de noviembre de 2015, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Asuntos, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente resolución el díaveintinueve de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Por Bankia S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de los de Leganés , que estimó la demanda presentada por don Teodosio y doña Soledad contra aquella, en la que solicitaban que se declarase la anulabilidad por vicio en el consentimiento producida por error de los demandantes del contrato de adquisición de acciones suscrito entre los mismos y la demandada; que se condenase a esta a restituir a aquellos la cantidad suscrita en la compra de acciones de Bankia S.A., cuyo importe asciende a la cantidad de 3000 € y a la parte actora a la devolución de cualquier cantidad que hubiese recibido por parte de Bankia S.A. por la suscripción de las acciones; y que se condenase a la demandada a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir desde la fecha de suscripción del contrato de adquisición de acciones hasta la fecha efectiva de su pago; subsidiariamente, y para el caso de que no fuese admitida la anulabilidad solicitada en el punto primero del suplico de la demanda, se interesaba la resolución, por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, del contrato de suscripción de fecha 6 de julio de 2011 condenando a Bankia S.A. a abonar a la parte actora, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes minorando las rentas percibidas por dichas acciones; subsidiariamente, interesaban que se condenase a Bankia S.A.: a abonar a los demandantes en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la cantidad de 2989,68 €, más los intereses legales correspondientes, como consecuencia de la responsabilidad civil derivada de las falsedades o inexactitudes del folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia; o, subsidiariamente, a indemnizar a los demandantes con el importe resultante de migrar al importe suscrito en acciones de Bankia el importe del valor en Bolsa de las acciones en el momento en que se dictarse sentencia, más los intereses legales correspondientes, como consecuencia de la responsabilidad civil derivada de las falsedades o inexactitudes del folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia; todo ello considerando que los demandantes, de 60 años de edad y estudios primarios y dedicado al encofrado el Sr. Teodosio , y de 51 años, con estudios primarios y dedicada a conserje la Sra. Soledad indebidamente asesorados por profesionales de la entidad financiera demandada, con la que trabajaban desde hacía más de 30 años, suscribieron el 6 de julio de 2011 el contrato de Mandato OPS de Oferta Pública de Suscripción de las acciones de Bankia por valor de 30.000 €, que en virtud de dicha orden, fueron finalmente adquiridas una vez que salieron a bolsa el 19 de julio de 2011 siendo indebidamente informados, además de recibir una publicidad engañosa y no ajustada a la verdadera situación de la entidad demandada, por lo que han visto frustradas las expectativas de su inversión. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales y jurisprudenciales; la inexistencia de vicio de consentimiento y la prejudicialidad penal. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Invirtiendo el orden de los motivos impugnatorios alegados hemos de comenzar examinando la prejudicialidad penal, que se reitera, en relación con las actuaciones seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional (Diligencias Previas nº 59/2012).

Cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado en diversas ocasiones, así, entre otras resoluciones, en auto de 15 de enero de 2016 (Recurso 586/2015), sentencia de 11 de febrero de 2016 (Recurso 721/2015 ), auto de 6 de mayo de 2016 (Recurso 483/2015) y sentencia de 27 de mayo de 2016 (Recurso 182/2016 ) hemos repetido que (...)Efectivamente en el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se prevé la suspensión del procedimiento civil cuando en su decisión no pueda prescindirse de lo que se resuelva en el proceso penal por condicionar directamente el contenido de aquella. Principio de que responde el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se establece como premisa esencial y determinante de la de la cuestión prejudicial'que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminalpueda tener influencia decisivaen la resolución sobre el asunto civil'.En este caso no se da tal presupuesto, porque aun cuando alguno de los hechos que dan sustento al procedimiento penal pudieran coincidir con los aducidos en este litigio civil, la valoración de los mismos es totalmente divergente, ya que en este enjuiciamiento solo tienen relevancia en la medida en que sirven de base a la apreciación de que el consentimiento prestado por los demandantes en la compra de las acciones de Bankia estuvo viciado por un error esencial y excusable sobre la sustancia del objeto del contrato que se perfeccionó, lo que hace que la decisión que el Tribunal penal emita carezca de influencia en el pronunciamiento que recaiga en este procedimiento civil. En otros términos, para que en este orden jurisdiccional pueda realizarse una valoración de los hechos que dan sustento a la declaración solicitada de nulidad contractual es irrelevante la resolución penal que se dicte en dicho ámbito, ya sea absolutoria o de condena, puesto que la causa y el fin perseguido en una y otra jurisdicción son totalmente distintas, como también lo son sus efectos, lo que excluye tanto la posible existencia de resoluciones contradictorias como el carácter prejudicial de la resolución penal respecto de la civil, puesto que carece de influencia decisiva en la apreciación del vicio contractual que se alega una eventual condena de los administradores o auditores de Bankia, por falsear u ocultar la verdadera situación económica de la entidad, pues la base de aquél está constituida por una situación patrimonial publicada que no concuerda con la real desconocida y oculta, con independencia de que tal desajuste sea o no fruto de una actuación maliciosa o desleal de los administradores sociales de la entidad o de las entidades auditoras a quienes está encomendada el control de las cuentas de la sociedad y su veracidad. Este criterio se ha visto refrendado en la recientísima sentencia nº24/2016 de 3 de febrero dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo , en la que entre otros argumentos, se dice:'cuando se pretende obtener la suspensión [por prejudicialidad penal], para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil, pues sólo obliga a suspender la 'exclusividad' expresada,y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil'.La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , declaró:«Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica,salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas(por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , F. 3)' 'Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi' 'Pero en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes. Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores. Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores. Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil.' 'El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia'.

Pero es que además la cuestión ha quedado definitivamente resuelta tras las Sentencias del T.S. de Sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero en las que dicho Tribunal rechaza que la causa penal pendiente ante la Audiencia Nacional pueda paralizar las acciones individuales en vía civil partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional, razonando que aunque el tribunal penal no llegue a apreciar delito, el proceso civil no estaría condicionado por ello: la valoración probatoria y los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias diferentes de las del proceso civil, en que se ejercitan derechos privados. Los demandantes no deben soportar demoras excesivas por la previsible complejidad y duración del procedimiento penal, pues afectaría a su propio derecho a la tutela judicial efectiva. Dice en concreto que ' Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre el tratamiento que ha de darse a la prejudicialidad penal en el proceso civil. En la sentencia 596/2007, de 30 de mayo, la sala declaró, aplicando la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil pero en términos que, en lo que aquí interesa, siguen siendo válidos con la actual regulación, que «[...] cuando se pretende obtener la suspensión [por prejudicialidad penal], para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil (A. 24 nov. 1998), pues sólo obliga a suspender la 'exclusividad' expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil (S. 10 mayo 1985 )» (énfasis añadido). 2.- La prejudicialidad penal viene determinada por los hechos objeto del proceso, no por su valoración. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , declaró: «Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , F. 3)» (énfasis añadido). Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi. 3.- Los hechos fundamentales en que se basa la demanda que ha dado origen a este proceso (resumidamente, contenido del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, salida a bolsa y precio de las acciones, formulación de las primeras cuentas anuales de 2011, reformulación de dichas cuentas pocos días después de que las primeras fueran comunicadas a la CNMV y sustancial diferencia de contenido entre unas y otras, intervención pública de Bankia y rescate, pérdida casi total del valor de las acciones, etc.) no son cuestionados por la demandada. Lo que Bankia niega es que existiera error, inexactitud o falsedad en la información que se incluyó en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones. Pero en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes. Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores. Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores. Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal. En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria. 4.- El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia. Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 y 24 de la Constitución . 5.- Por otra parte, el régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal que pudiera seguirse contra los administradores sociales por falsedad en las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Que la acción respecto de la que se plantean los recursos sea en este caso la de nulidad por error vicio y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones. 6.- Dado el fundamento constitucional de la institución de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el art. 24 de la Constitución ), hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas, y que procesos penales como el que se sigue contra los administradores de Bankia han de tener inevitablemente una duración considerable por la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician. Por tanto, debe realizarse una aplicación de la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal equilibrada, que responda a las exigencias de dicha institución pero que no vulnere injustificadamente el derecho de los accionistas a un proceso sin dilaciones indebidas'.

En lo atinente a la supuesta inversión de la carga de la prueba sobre la información facilitada al demandante y su incidencia en el error alegado, es también doctrina reiterada de este tribunal seguida, entre las últimas resoluciones, por la sentencia de 6 de abril de 2016 (Recurso 198/2015 ) que'(...) no nos encontramos ante dos partes contratantes que, por disponer de la misma información y preparación, se encuentren en igualdad de condiciones...remitiéndonos a nuestra sentencia de 19 de enero de 2016 (Recurso 775/2014 ) que mantenía la jurisprudencia seguida, entre otras resoluciones de nuestro Alto Tribunal, por la STS de 8 de julio de 2014 y las que en ella se citan, según la cual'(...)esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento(en este caso, el 22 de mayo de 2009)y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que lahabitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo queha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el Banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización deltest de conveniencia- cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y eltest de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no unasesoramientoen materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 '.

Según la antedicha doctrina desestimamos también el presente motivo impugnatorio.

En cuanto a la falta de prueba de los presupuestos necesarios para declarar el vicio de consentimiento, se trata igualmente de una cuestión sobre la que nos hemos pronunciado en diversas ocasiones y que, por la prueba documental obrante en autos, resulta plenamente aplicable al presente caso.

Así, decíamos en la antedicha sentencia de 27 de mayo de 2016 (Recurso 182/2016 ), con cita nuevamente de la resolución de igual clase de 11 de febrero de 2.106, que 'las restantes (alegaciones) gravitan sobre la única cuestión de si ha quedado acreditada la existencia de vicio en el consentimiento emitido por los demandantes al momento de perfeccionar el contrato de adquisición de las acciones de Bankia, por ser ocultada la situación patrimonial real de dicha entidad y no ser informados ni siquiera de modo sumario sobre la posibilidad de que el valor de cambio de la acción no concordara con el verdadero o efectivo. Como ya se tiene dicho en la sentencia de 21 de diciembre de 2015 (Recurso 337/2015 ), la situación del emisor y las circunstancias que influyen en su solvencia, como elementos esenciales a los efectos de generar la confianza del futuro inversor y en definitiva determinar la compra de acciones, no se han concretado ni valorado por el Juzgador de primera instancia por su notoriedad absoluta y general, con independencia de que pueda existir, sino por su prueba en el seno del proceso. Pues bien, los hechos que se han acreditado en el procedimiento, ponen de manifiesto el inexacto cumplimiento de lo dispuesto en el Título III, Capítulo I de la Ley 24/1988, de 28 de julio, y en concreto de lo establecido en los apartados b ) y c) del artículo 26 , en lo que atañe a la aportación de los estados financieros del emisor y al folleto informativo de la emisión, que no da exacto cumplimiento a la obligación de contenido que se establece en elartículo 27sobre una información suficiente, que se sobreentiende ha de ser veraz y real, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y perdidas, así como las perspectivas del emisor y eventualmente el garante, que resultafundamentalpara que los inversores puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que les ofrecen, a fin de que puedan decidir sobre la conveniencia de la oferta de valores realizada, determinando el artículo 28 la responsabilidad del emisor y el oferente por la información que figura en el folleto, cuya publicación era obligada por no concurrir ninguna de las excepciones enumeradas en el artículo 30 bis de la misma Ley . Información escrita que no es suficiente y que debe ser completada y explicada de forma oral por el personal del emisor y oferente con carácter previo a que el cliente firme la orden de compra del producto, sobre todo teniendo en cuenta sus circunstancias personales y capacidad para entender el contenido eminentemente técnico del folleto; ya que si bien es cierto que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia de error vicio, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2015 , sí puede incidir en la apreciación del mismo, cuando recae sobre el objeto del contrato y afecta a los riesgos asociados a la contratación, siendo relevante, asimismo, en la evaluación de la excusabilidad del error, si el cliente, como aquí ocurre, está necesitado de recibir una información adecuada y veraz y, pese a ello, la entidad oferente obligada a suministrarla no lo hace. En un supuesto análogo, la Sección Novena de ésta Audiencia Provincial dictó sentencia el 8 de mayo de 2015 en la que consideró que,'en el Resumen del folleto emitido por Bankia se dice que«Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de de 292.188 millones de euros». En el folleto se contienen los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recoge un «Beneficio antes de Impuestos» de 125 millones de euros (y un «Beneficio Neto Consolidado» de 88 millones de euros). No cabe ninguna duda, como tampoco por el contenido de las cartas remitidas a clientes, a las que alude la sentencia de instancia, de que Bankia se presentaba como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor. En marzo de 2012 Bankia formuló las cuentas de todo el ejercicio 2011, «Cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el31 de diciembre de 2011», en las que figura un'Resultado consolidado del ejercicio' de más de 306 millones de euros(306.614.000 de euros). Este resultado de beneficios era coherente con los beneficios que seatribuía la entidad en el primer trimestre de 2011. La imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía Bankia se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios, como se ha dicho,pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros, como recoge la sentencia de instancia y no niega Bankia en su recurso.A ello se añade la petición al FROB de una ayuda de 19.000 millones de eurospara el grupo BFA-Bankia,de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio(no necesitado de prueba: artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )que esa petición ha sido atendida y que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.Como establece el Tribunal Supremo en las sentencias números 23/2016 y 24/2016, ambas de fecha 3 de febrero de 2016 ,para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos:a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece:«Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias». En este caso la existencia de error por vicio en el consentimiento, no reside tanto en la complejidad del producto (acciones) adquirido por los demandantes, al que es consustancial un cierto componente de aleatoriedad por depender su cotización de la evolución del mercado bursátil, al alza o a la baja, como consecuencia de las circunstancias económicas e incluso políticas imposibles de prever; sino en la falta de la debida correlación del valor de las acciones de Bankia con su patrimonio real, al sustentarse el publicado en datos inexactos y contrarios a la realidad contable y económica de dicha entidad, que de ningún modo podían desconocer sus órganos sociales, salvo provenir de una actuación gravemente negligente, impensable por su cualificación y experiencia en la materia. En suma, esa falta de reciprocidad entre el estado patrimonial real y el aparentado, fue susceptible de generar en los demandantes una representación negocial equivocada sobre el valor del producto que compraron, al fundarse en una fingida solvencia económica de Bankia, que luego resultó irreal, pues no puede concebirse de otro modo que cada acción que salió a cotización el 19 de julio de 2011 tuviera un valor de 3,75 €,respaldado por un patrimonio publicado de 11.875 millones de euros, y que unos meses después su valor real, avalado por el FROB, fuera de0,0136 €.En suma... adquirieron las acciones sobre una representación equivocada de la situación financiera de Bankia, quebrando las previsiones anunciadas por el personal de ésta, sobre una posible (que se afirmaba segura) rentabilidad de la inversión que realizó.

Afirmación plenamente aplicable al caso que nos ocupa en el que se ha probado documentalmente que la información facilitada a don Teodosio y a doña Soledad , considerando su escasa formación y limitados conocimientos en productos de esta naturaleza, resultaba determinante para que resultase viciado su consentimiento en los términos que se recogen en la sentencia de primera instancia, a las que igualmente nos remitimos en evitación de repeticiones innecesarias.

Por cuanto antecede sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia contra la que se ha apelado.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas causadas en este recurso dada su desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Bankia S.A., contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Leganés , en los autos de juicio verbal civil seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 265/2015, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 773/2015 lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe