Sentencia Civil Nº 302/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 560/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.049.00.2-2015/0001217

Recurso de Apelación 560/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 5 de Coslada

Autos de Procedimiento Ordinario 158/2015

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

APELADOS:D. Arsenio y Dª. Africa

PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 302

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veinte de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 158/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Arsenio y Dª. Africa , representados por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelanteBANKIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de noviembre de 2015 .

VISTO, siendo Magistrada PonenteDña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada se dictó Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que, estimando la demanda interpuesta por Arsenio y Africa , representados por el Procurador de los Tribunales Leopoldo Morales Arroyo, frente a BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Francisco José Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de mil seiscientas acciones de BANKIA de fecha 19/07/2.011; y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a restituir a los actores la cantidad de quince mil novecientos noventa y siete euros, con cincuenta céntimos (15.997,50 €), con más el interés legal del dinero respecto de dicha cantidad, a contar desde la fecha de cargo del importe nominal de dichas acciones en la cuenta de los actores, debiendo resultar minorada dicha cantidad con los importes netos que hubieren recibido los demandantes por la suscripción de dichas acciones, con más el interés legal del dinero de dicha cantidad, a contar desde las respectivas fechas de abono de los mismos en la citada cuenta, e incrementada en dos puntos la cantidad resultante de dichas operaciones desde la fecha de la presente resolución; y, además, con la consiguiente obligación de los actores de devolver a la demandada el paquete de acciones de BANKIA, siempre y cuando sigan disponiendo de dichas acciones; y con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 19 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Arsenio y Dª Africa interpuso demanda de juicio ordinario contra BANKIA, S.A. interesando que, con carácter principal, se dictase sentencia en la que se declarase la anulabilidad, por vicio del consentimiento producido por error, del contrato de adquisición de acciones de fecha 19 de julio de 2011, por importe de 15.997,50 euros, condenándose a BANKIA a restituir a los demandantes la suma invertida con los intereses legales devengados desde la fecha de la suscripción hasta la fecha de la restitución íntegra, debiendo los actores devolver cualquier cantidad que hubieren percibido como consecuencia de la suscripción de las acciones y, subsidiariamente, se solicitaba la condena de la demandada a abonar a los actores la cantidad de 15.945,42 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios más los intereses legales correspondientes como consecuencia de la responsabilidad civil derivada de las falsedades o inexactitudes del folleto informativo de la oferta pública de suscripción; subsidiariamente, la indemnización en el importe resultante de minorar el importe suscrito en acciones, el importe del valor en Bolsa de las acciones en el momento en que se dicte sentencia, más los intereses legales correspondientes como consecuencia de la referida responsabilidad. La pretensión suscitada lo era en base a haber tomado los actores la decisión de adquirir acciones de la entidad demandada confiando en una situación de solvencia que después resultó no corresponderse con la realidad que les fue ofertada.

Admitida la citada demanda por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada, al que correspondió por reparto, quien la tramitó con el número de autos 158/15, y tras la contestación de la parte demandada y el dictado de la correspondiente resolución en la que se desestimó la cuestión relativa a la prejudicialidad penal suscitada por la demandada, y celebrado el juicio, se dictó sentencia, en fecha 9 de noviembre de 2015 , totalmente estimatoria de la pretensión actora, declarando la nulidad interesada con base en la existencia de error como vicio del consentimiento y condenando a la entidad BANKIA a abonar a los actores el capital invertido más los intereses desde la fecha del cargo del importe nominal de las acciones, debiendo resultar minorada dicha cantidad con los importes netos que hubieran recibido los demandantes con el interés legal de dicha cantidad a contar desde las respectivas fechas de abono, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia; debiendo los actores devolver a la demandada el paquete de acciones siempre y cuando sigan los demandantes disponiendo de éstas, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- La entidad BANKIA y apelante, tras hacer unas alegaciones previas en orden al objeto del procedimiento y a los hechos que dice no discutidos, invoca como motivos del recurso, en primer lugar, la improcedencia de la desestimación de la excepción de prejudicialidad penal, para después discrepar de las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia acerca de la valoración de la prueba, en el entendimiento de que habría quedado acreditado en el procedimiento que el folleto reflejaba la imagen fiel de la situación patrimonial y económica de la demandada; también considera que no concurren en el supuesto enjuiciado los presupuestos para entender que el consentimiento emitido por los actores al suscribir el contrato estuviera viciado por error.

TERCERO.- En cuanto a la pretendidaprejudicialidad penal, la parte recurrente alega que los hechos a debatir en el presente litigio constituyen el presupuesto fáctico objeto de las Diligencias Previas 59/2012 que se siguen en el Juzgado Central de instrucción número 4 de la Audiencia Nacional. El razonamiento que sostiene la entidad apelante al respecto, es que la adversa ejercita una acción de nulidad por un supuesto vicio del consentimiento prestado, en función del suministro de una información contable que no respondía a la situación real de la entidad emisora, siendo este extremo el que es objeto de investigación en la causa criminal, de tal forma que el pronunciamiento que en dicha causa se obtenga es determinante a su vez de la pretensión deducida en el presente litigio.

Como dice la STS 24/2016, de 3 de febrero ,'en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes. Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores. Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores. Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil... Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 y 24 de la Constitución ', por lo que el motivo debe desestimarse.

CUARTO.- Elresto de alegaciones omotivoscontenidos en el recurso giran sobre el mismo fundamento y pueden ser conjuntamente examinados.

En el primero, mantiene la apelante que la sentencia ha valorado incorrectamente la prueba practicada, pues a su entender ha quedado acreditado que el folleto reflejaba la imagen fiel de la situación patrimonial y económica de BANKIA.

En el segundo de los motivos, niega la apelante que se haya producido un error en el consentimiento proyectado sobre la solvencia de la entidad bancaria. También rechaza que no se informara debidamente a los demandantes acerca de las características, funcionamiento y riesgo que implicaba la contratación de las acciones objeto de la litis, habiéndoles entregado también y de manera previa a la suscripción el folleto informativo.

QUINTO.- Centrada la litis en examinar si la demandada cumplió con el deber de información que le impone la normativa de aplicación y si, en atención a ello, los actores tuvieron cabal conocimiento del negocio de adquisición de acciones que realizaban, no corresponde a esta alzada, entrar a examinar la falsedad o veracidad de los datos contables de BANKIA, sino determinar el alcance de aquélla información, si fue veraz y su repercusión en la formación de la voluntad.

Partiendo de los extremos obrantes en las actuaciones, sin necesidad de acudir a presunción alguna y atendiendo, desde luego, a hechos que gozan de notoriedad absoluta y general y que, consecuentemente, y según dispone el art. 281.4 de la LEC , están exentos de prueba, la información de solvencia facilitada por la demandada a la fecha de comercialización de las acciones objeto de la litis, no se correspondía con la realidad.

El artículo 30 bis LMV define la oferta pública de suscripción como aquella comunicación realizada en cualquier forma y medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrece, de modo que permita al inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores. Esta información se realiza a través del Folleto Informativo, salvo en aquellos casos especialmente exceptuados, de tal manera que el núm. 2 del artículo 30 bis considera que el folleto tiene carácter constitutivo, de forma que toda oferta pública que no esté precedida de la elaboración del folleto no será tenida como tal y no conseguirá la admisión a cotización de dichos valores, y, por otra parte, la publicación del folleto es un requisitoad solemnitatem, de forma que la oferta pública debe ofrecer la información a través de la publicación del folleto aportado, aprobado y registrado en la CNMV.

La salida a Bolsa de BANKIA requería, entre otros requisitos,'La aportación, aprobación y registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores de un folleto informativo, así como su publicación'( artículo 26.1.c/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ). Dicho folleto, según el artículo 27.1 de la misma Ley , debía contener 'la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

En el Resumen del folleto emitido por la demandada se dice que'Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros', de forma que se presenta como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor. Contrariamente a ello, esa imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía BANKIA, se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros, requiriendo, además, una ayuda del FROP de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar BANKIA, siendo hoy un hecho notorio que esa petición ha sido atendida y que BANKIA ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.

Como dice la STS 23/2016, de 3 de febrero (en igual sentido, STS 24/2016 , de la misma fecha)'Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular'....Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial. ..... Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento'.

Si la información y supuesta solvencia de la entidad no se ajustaba a la realidad, por más que las acciones no sean un producto complejo y estén sujetas a fluctuaciones y riesgos, debe necesariamente concluirse con que los demandantes, sin ningún tipo de experiencia financiera, ni bursátil, ni económica, que adquirieron el producto en la confianza depositada en la entidad demandada, y que podían asumir las variaciones propias del mercado de valores y también sus propias fluctuaciones, no pudieron prever, con los datos que les fueron suministrados, el resultado que después se produjo, con pérdida de su inversión, siendo, por tanto, que vertieron, en definitiva, un consentimiento viciado, inducidos por una información de solvencia que no era la real y con error sobre el valor razonable de la acción, que recayó, además, sobre un elemento esencial y que era excusable, por cuanto difícilmente se podía exigir a los compradores otra conducta de verificación de solvencia de la entidad cuando dicha situación no fue detectada por los organismos reguladores y de control, especialmente dedicados a esa función. No puede existir consentimiento válidamente formado sin información previa. Concurren, consecuentemente, todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la estimación de la pretensión actora, cuyo acogimiento por la sentencia de primera instancia, debe ser ratificado.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación deBANKIA, S.A.contra la sentencia dictada, en fecha 9 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada , en los autos de Juicio Ordinario nº 158/2015 seguidos a instancia de D. Arsenio y Dª Africa contra la entidad antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0560-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.