Sentencia CIVIL Nº 302/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 169/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00302/2017
Rollo nº 169/17
Autos nº 511/16
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 302/2017
En Palma de Mallorca, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3
de DIRECCION000 , estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como
parte demandante -apelante Dª Paloma , siendo su Procurador D. HUGO VALPARÍS SÁNCHEZ y su Letrada
Dª EVA MARIA MONTERO FERNÁNDEZ, y como parte demandada, también apelante , D. Íñigo , siendo
su Procuradora Dª MARIA TUR ESCANDELL y su Letrada Dª BLANCA BARRANTES GONZÁLEZ, actuando
como parte el Ministerio Fiscal, ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en fecha 5 de octubre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 511/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Valparis Sánchez en nombre y representación de Paloma , contra Íñigo y, en consecuencia, declaro el divorcio del matrimonio integrado por la actora y el demandado, elevando a definitivas las medidas provisionales coetáneas adoptadas en el auto de fecha 27 de junio de 2016 dictado en la Pieza de medidas provisionales coetáneas 7/2016, con el régimen de visitas y pensión de alimentos previstos en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución, todo ello sin condena en costas a las partes.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. El primero de dichos recursos fue instado por la representación procesal de doña Paloma , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: PREVIA SEGUNDA.- NIVEL DE RENTA DE LOS ESPOSOS. Paloma es Guardia Civil y, aunque su salario mensual era de 1.655,39 euros porque trabajaba noches y festivos, en la actualidad, para atender al hijo común, y a la que tiene previsto nacer a mediados del mes próximo, tramitará una reducción de jornada, con lo que sus actuales ingresos son de unos 1.300 euros mensuales. Tales extremos se han acreditado mediante la Hoja de Servicio verificada como documento nº CUATRO; y mediante la Nomina acompañada como documento nº CINCO.

El demandado es Policía Nacional y gana aproximadamente unos 1.800 euros al mes.

En cuanto a las CARGAS FAMILIARES, señalar que, la vivienda familiar, se encuentra gravada con una hipoteca, constituida a favor de la entidad BBVA, en garantía de un préstamo concedido por importe inicial de 181.239,37 Euros, quedando a esta fecha pendiente de amortizar la suma de 175.043,91.- Euros, abonándose una cuota mensual de 522,88.- EUROS. Tal extremo, acreditado mediante el documento nº 6 consistente en Certificado bancario de la entidad prestamista revela que, tras el pago de la cuota hipotecaria y con la reducción de jornada los ingresos de Paloma quedan reducidos a 777 euros.

Con ese importe Paloma debe atender a los gastos de funcionamiento de la casa tales como luz, agua, gas, teléfono, comunidad de propietarios ascienden a unos TRESCIENTOS EUROS APROXIMADAMENTE.

Así como al pago de las cuotas de la adquisición de su vehículo, imprescindible para los desplazamientos de la familia, dado el lugar de residencia y el lugar de escolarización del hijo común, por importe de 307 euros mensuales.

En cuanto a los gastos del hijo común, además de los propios de un niño de su edad, se encuentra recibiendo tratamiento psicopedagógico, que supone un coste mensual de unos 300 euros, señalar al respecto de este gasto que ADESLAS que es quien cubre la asistencia sanitaria, dada la adscripción al ISFAS que por razón de su trabajo tiene Paloma , sólo cubre unas pocas sesiones con el psicólogo, debiendo asumir el resto Paloma , y viene el hijo común realizando las mismas actividades extraescolares que de mutuo acuerdo venía realizando durante la convivencia de sus padres, esto es: - acude a CLASES de INGLÉS cuyo coste es de 40 EUROS MENSUALES.

- clases de JUDO cuyo coste es de 100 euros mensuales Ha dejado la actividad de motocross, ya que en su estado de gestación la madre no podía físicamente cargar y descargar del remolque el vehículo y el padre, al cesar la convivencia con la familia, hizo dejación total de cualquier participación en la vida del menor.

A estos gastos hay que añadir los de alimentación, vestido, calzado, vida social del pequeño, y los más que probables de gastos farmacéuticos de leches, pañales, etc... de la futura hija común.

Además los gastos de guardería de la nueva hija común no serán inferiores a 300 euros mensuales.

PRIMERA.- EN LO RELATIVO A LA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS Y ESTANCIAS DE LOS HIJOS COMUNES: VULNERACIÓN DEL BONUM FILII. Resulta francamente vulnerador del BONUM FILII establecer, en relación a la futura hija común, idéntico régimen de visitas que respecto de su hermano, cuando sus necesidades y ritmo de vida son radicalmente distintas a las de su hermano.

Se fija respecto a la lactante un sistema consistente en fines de semana alternos sin pernocta, lo que supone que una lactante esté dos días enteros seguidos y dos tardes enteras intersemanales privada de alimento.

A ello hay que añadir que, frente a la situación del primogénito Carlos Francisco , que ha convivido con el demandado y conoce sus hábitos y tiene establecido con él vínculo afectivo. La situación respecto de la neonata será radicalmente distinta, pues hay que crear ex novo el referido vínculo.

Esta vulneración de los derecho de la hija nueva hija común, resulta si cabe más gravosa por la regulación de los periodos vacacionales, que procede a repartir por mitades, sin ningún periodo de transición ni adaptación, y sin alusión alguna a la fase de lactancia. Por ello, y teniendo en cuenta que el alumbramiento está previsto para la primera mitad de diciembre, su aplicación supone, de facto que la bebé neonata, lactante, con poco más de un mes de edad, pase una semana sin su madre y por tanto privada de lactancia materna...

Lo cual resulta revelador de que el sistema establecido hace total abstracción del efectivo interés de la pequeña, a pesar que sobre el mismo debería gravitar la articulación del sistema de contactos y estancias padre-hija.

Por otra parte, el sistema de entregas y recogidas, debe realizarse por el progenitor no custodio en el domicilio familiar o centro escolar, pues lo contrario supone gravar a la progenitora custodia y su ritmo de vida, dado que, a la reducción de jornada que para la atención de los hijos comunes está abocada, hay que añadir que si las entregas y recogidas no se realizan en el domicilio materno la obliga a realizar desplazamientos adicionales prácticamente a diario, lo que es totalmente inasumible, tanto más durante el primer año de vida de la nueva hija común.

Frente a ello, resulta poco respetuoso con el interés del primogénito, que no se establezca pernocta alguna con su progenitor no custodio, sobre la base de las inacreditadas circunstancias habitacionales del demandado, que, en todo caso manifestó tener una vivienda con un dormitorio, salón, cocina y, tanto más cuando sus circunstancias habitacionales, ningún óbice han supuesto para que de adverso se solicite y judicialmente se conceda un disfrute ordinario de los periodos vacacionales.



SEGUNDO.- EL IMPORTE FIJADO EN CONCEPTO DE ALIMENTO VULNERA EL BONUM FILII Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DEL MISMO ESTABLECIDO EN EL CÓDIGO CIVIL. El importe fijado en concepto de pensión alimenticia la sentencia recurrida, no sólo reduce el establecido en el ámbito de las medidas coetáneas, sin justificar la causa de tal reducción, sino que, a mayor abundamiento, mal casa con la reducción del régimen de visitas y estancias que, en comparación con el establecido en el mismo se fijaba.

Señalar que, la atribución de la guarda y custodia a la madre, el incumplimiento contumaz del régimen de visitas y estancias que para con los hijos comunes tiene establecido el padre, unidos a la reducción de jornada a que se ve abocada mi representada para la atención de los hijos comunes, cuya guarda y custodia asume en exclusiva, moviliza en el demandado una mayor capacidad de gasto, a la que concomita el hecho de que comparte gastos con su actual pareja.

A ello hay que añadir que los menores no pernoctan con el padre, por todo ello, la mayor parte del tiempo se encuentran los menores en compañía de la madre que tiene que asumir la práctica totalidad de los gastos que los mismos generen. Situación que es de prever que se agrave con el más que probable cambio de destino que el progenitor no custodio solicitará en breve para la Península.

En méritos de lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia en virtud de la cual, con íntegra estimación del recurso, fije una pensión alimenticia de 350 euros mensuales por hijo, establezca a favor del progenitor no custodio un sistema de estancias con pernocta los fines de semana, y fije un régimen de visitas y estancias del progenitor no custodio con su futura hija progresivo y adaptado a las efectivas necesidades de la futura condición de lactante de la misma.



TERCERO.- La representación procesal de D. Íñigo apeló, asimismo, la sentencia de instancia, en base a las alegaciones que se resumirán: · ÚNICO.- La sentencia que ahora se recurre, establece la obligación de mi mandante de abonar la cantidad de 275,00.-€ (DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS) tanto al hijo menor de cinco años de edad, como a la hija que va a nacer a partir de la mensualidad de su nacimiento, encontrando la cuantía establecida excesiva y desproporcionada con los ingresos percibidos por mi mandante y los gastos necesarios para su propio sustento en relación con las necesidades de su hijo Carlos Francisco y la hija que está por nacer, y ya que siendo inherente a la patria potestad el deber de alimentar a los hijos conforme a lo previsto en el articulo 143 de/ Código de Familia , debiendo los padres prestar alimentos a los hijos no emancipados según prevé el artículo 260 del mismo texto legal , cuya obligación también prevé el artículo 154 del Código de Civil , teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 267 del Código de Familia '/a cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación, como también lo dispone el artículo 146 del Código Civil , al prever que la cuantía de los alimentos será proporcionada al cauda/ o medios de quien las da ya las necesidades de quien los recibe, al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia, entendemos que la cantidad fijada excede de las necesidades de alimento, vestido y habitación que requiere un niño de cinco años de edad y una niña recién nacida, puesto que si el padre abona la cantidad de 275,00.-e (DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS) y la custodia cantidad análoga a la establecida para el padre, a esta parte no queda más remedio que insistir en que hablamos de cantidades del todo excesivas para menores de las edades referidas, más cuando estos hijos vayan alcanzando mayor edad, ¿cuál será la cantidad requerida entonces?, y ya en el caso que nos ocupa, las necesidades del hijo de cinco años no son las mismas que las de su hermana que va a nacer, añadiendo esto a que el padre no alcanza la cantidad de i.800,00.-€ en concepto de salario mensual y tiene que hacer frente a gastos de alquiler de vivienda, suministros, alimentos, vehículo, seguros y pago de cuotas de tarjetas de crédito de desembolsos realizadas en la convivencia con la que ahora es su ex mujer, a lo que añadimos una pensión de alimentos de 575,00.-e (QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS) a favor de sus hijos menores, nos encontramos con que sus posibilidades económicas no llegan a alcanzar a cubrir todos estos gastos, más aún cuando sus dos hijos no necesitan esas cantidades para estar debidamente atendidos, y teniendo en cuenta que la madre tiene unos ingresos similares a los de mi representado.

Significar en relación de lo anteriormente expuesto, la existencia de unos gastos extraordinarios que además de no haberse consensuado con mi mandante, vienen a establecerse como gastos casi periódicos, y además de no estar mi representado en absoluto de acuerdo con los mismos, se da la circunstancia que tampoco puede asumirlos, en tanto en cuanto su caudal económico no llega a cubrir todos los pedimentos de la madre, quién al parecer pretende sufragar los gastos que de motu proprio decide para los menores únicamente con las aportaciones del padre, siendo esta circunstancia del todo inadmisible y a todas luces excesiva, entendiendo que la cantidad de 175,00.-e (CIENTO CINCUENTA EUROS) para el hijo menor de cinco años y la cantidad de 150,00.-€ (CIENTO CINCUENTA EUROS) para la hija que va a nacer, aportadas por mi representado en concepto de alimentos, junto con lo aportado por la progenitora, cubren sobradamente las necesidades de los menores, siendo además correlativas con los ingresos económicos de los alimentantes.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra en la que se reduzcan las pensiones de alimentos impuestas, fijando sus importes en 175,00 y 150,00 euros mensuales respectivamente, junto a lo demás que en Derecho proceda.



CUARTO.- Las respectivas representaciones procesales de las partes apeladas se opusieron a los correspondientes motivos del recurso de apelación adverso, reiterando y desarrollando lo que ya expusieran en primera instancia y en su propio recurso; a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución .



QUINTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhirió a los motivos del recurso instado por la parte actora solicitando lo siguiente: · Que reiterando los argumentos de nuestro informe en la vista que se celebró el 5 de octubre de 2016, y teniendo en cuenta los argumentos alegados por el recurrente, esta parte entiende respecto del régimen de visitas de la NEONATA que la lactancia de la futura menor puede llevarse a cabo por el padre, bien por el suministro por la propia madre de leche materna, bien a través de leche artificial si bien SE ADHIERE al recurso de apelación interpuesto en lo relativo a los períodos vacacionales, entendiendo que deberá fijarse un régimen distinto al tratarse de un bebe lactante hasta que al menos cumpla los 6 meses y en cuanto al menor primogénito de 5 años, nada impide establecer un régimen más amplio de visitas, incluyendo la pernocta.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Paloma , accionaba contra D. Íñigo en solicitud de divorcio respecto del matrimonio celebrado en fecha 1 de septiembre de 2012, teniendo un hijo común, Carlos Francisco , nacido el día NUM000 .11, y hallándose la actora, asimismo, en fase de gestación al tiempo de la demanda; por todo lo cual, se pedían también las correspondientes medidas.

Mediante decreto fue admitida a trámite la demanda dándose traslado al demandado, que no contestó.

Al acto de la vista compareció la demandante, habiendo sido declarado en situación procesal de rebeldía el demandado. Abierto el acto, los comparecientes expusieron sus diferentes alegaciones y propusieron los medios de prueba de que pretendían valerse. Practicada la prueba propuesta previa declaración de su pertinencia, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, en la cual, tras estimar la petición de divorcio ex artículo 86 en relación con el 81, ambos del Código Civil , se procedió a analizar, conforme a lo previsto por los artículos 92 y 93 de dicho texto legal , lo relativo a las medidas con el hijo menor Carlos Francisco y la futura hija del matrimonio (dado el avanzado estado de gestación de la madre), para lo cual la sentencia hizo referencia al auto de fecha 27 de junio de 2016, dictado en las medidas provisionales coetáneas seguidas con el número 7/2016 (en el que se recogían medidas con carácter provisional relativas a la patria potestad compartida, la atribución de la guardia y custodia del menor a la madre, la atribución del uso de la vivienda familiar al menor y a la madre, así como un concreto régimen de visitas a favor del padre y obligación de pago de pensión de alimentos); entendiendo que, si bien estas medidas provisionales debían elevarse a definitivas en lo que se refiere a: la patria potestad compartida, la atribución de la guardia y custodia de los hijos a la madre y la atribución a los hijos y a la madre del uso de la vivienda familiar, sin embargo, la resolución de instancia consideró que debían modificarse en lo que se refiere al régimen de visitas establecido a favor del padre y el importe de la pensión de alimentos, tanto en lo que se refiere al hijo menor de edad como al que está a punto de nacer. Por lo que la sentencia concretó las medidas del modo siguiente: · En lo que se refiere al RÉGIMEN DE VISITAS del padre en relación con el hijo menor y el futuro hijo, dada las circunstancias habitacionales del padre y las circunstancias de lactancia que afectaran al nuevo hijo, se considera oportuno establecer el siguiente: 1) Periodos ordinarios.- El padre estará en compañía de los hijos menores de edad los fines de semana alternos, desde las 10 horas a las 20 horas del sábado y del domingo, sin pernocta, así como dos tardes a la semana (en caso de disputa martes y jueves), de 17 a 20 horas.

2) Periodos vacacionales.- El padre estará en compañía del menor la mitad de tales periodos vacacionales, eligiendo el padre el periodo los años pares y la madre los impares.

· En lo que se refiere a la PENSIÓN ALIMENTICIA debe abonar el padre a favor de los hijos menores de edad, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico prevé la obligación de prestar alimentos a los hijos, encontrando su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución y 143.2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154 CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no la ostente ( art. 110 CC ). La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, con la limitación prevista en el artículo 146 del Código Civil , en tanto que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Atendidas dichas circunstancias, y teniendo en cuenta la situación económica de ambos progenitores y la necesidades de los menores, debe fijarse en concepto de pensión alimenticia la cantidad de doscientos setenta y cinco euros mensuales (275 euros) por cada hijo, debiendo abonar los correspondientes al hijo que va a nacer a partir de la mensualidad de su nacimiento, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre a tales efectos, revisable anualmente según IPC, así como la obligación de pago del padre del 50% de los gastos extraordinarios que se generen, cantidades todas ellas que se consideran suficientes para cubrir las necesidades de los menores.

En consecuencia, el fallo de la sentencia acordó estimar la demanda interpuesta por Dª Paloma contra Íñigo y, en consecuencia, declarar el divorcio del matrimonio integrado por la actora y el demandado, elevando a definitivas las medidas provisionales coetáneas adoptadas en el auto de fecha 27 de junio de 2016, dictado en la pieza de medidas provisionales coetáneas 7/2016, si bien con el régimen de visitas y pensión de alimentos previstos en el Fundamento de Derecho Segundo de la propia sentencia de instancia (antes trascrito), todo ello sin condena en costas a las partes.

Frente a dicha resolución fueron interpuestos sendos recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo y tercero de la presente resolución, oponiéndose respectivamente las partes apeladas y adhiriéndose en parte el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora apelante aboga por una modificación en materia de visitas y estancias de los hijos comunes con el progenitor no custodio y cuestiona, asimismo, el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos comunes. Comenzando por la primera cuestión, solicita en el suplico que se establezca a favor del progenitor no custodio un sistema de estancias con pernocta los fines de semana, se entiende con relación al hijo mayor, Carlos Francisco .

Sin embargo, aprecia la Sala que, tal y como refiere la sentencia en este punto, el padre tiene unas circunstancias habitacionales inadecuadas para las pernoctas que, si bien la apelante cuestiona sobre la base de que tiene pernoctas en vacaciones; no obstante, y como explica la defensa de aquel en la contestación al recurso, respecto de las pernocta del hijo los fines de semana que está con el padre, su cliente no cuesta, desgraciadamente para él, con una casa en condiciones. Presentando credibilidad su alegato relativo a que la no pernocta del menor no puede considerarse caprichosa por parte del padre, para quién sería mucho más cómodo poder pernoctar con el hijo y así evitar los constantes desplazamientos a los que le obliga la actual situación. Concordando la Sala, con el Juez a quo , en que la prioridad es el bienestar del menor. Bien entendido que no cabe comparar, como lo hace la defensa de la madre, el día a día con el período vacacional, donde el menor no tiene que seguir una rutina tan estricta como la llevada a cabo en período lectivo y el padre destina tales vacaciones a viajar con su hijo a la Península para ver a su familia.

Afirma también la madre, en cuanto al sistema de entregas y recogidas, que debe realizarse por el progenitor no custodio en el domicilio familiar o centro escolar, pues lo contrario supone gravar a la progenitora custodia. Apreciando la Sala que, efectivamente, la sentencia no establece un régimen de entrega y recogidas concreto, y la oposición apuntada respecto de tal sistema -que puede ser considerado estándar- por parte de la defensa del padre, no presenta motivación suficiente, por lo que procede estimar esta petición por la Sala.

Bien entendido que, al ser la madre la progenitora custodia de los dos menores, siendo el segundo recién nacido, no se le debe gravar con desplazamientos adicionales prácticamente a diario.

Lo que no cabe conceder ya es la petición de que la Sala fije un régimen de visitas y estancias del progenitor no custodio con la futura hija (cuya previsión de nacimiento se hacía para diciembre de 2016) progresivo y adaptado a las efectivas necesidades de la condición de lactante de la misma, pues ya han transcurrido los seis primeros meses a los que se refería el Ministerio Fiscal en orden a justificar tal régimen especial, sin que, por otro lado, la apelante concrete en mayor medida en qué consistiría la progresión y adaptación que apunta en el suplico de su recurso.



TERCERO .- Con relación a la pensión de alimentos, la parte actora apelante sostiene que el importe fijado en tal concepto vulnera el principio bonum filii y el de proporcionalidad establecido en el Código Civil, reduciendo lo establecido al respecto en el auto de medidas coetáneas, sin justificar la causa de tal reducción; y, a mayor abundamiento, considera que no es concordante con la reducción del régimen de visitas y estancias que, en comparación con el establecido en el citado auto, se fija actualmente. Explica la actora-apelante, en dicho sentido, que es Guardia Civil y que si bien su salario mensual es de 1.655,39 euros, en las circunstancias actuales tramitará una reducción de jornada; mientras que el demandado es Policía Nacional y gana aproximadamente unos 1.800 euros al mes. Por todo ello y en base a los gastos referidos en los Antecedentes de esta sentencia, la partea actora-apelante termina solicitando que se fije una pensión alimenticia de 350 euros mensuales por hijo, ascendiendo en consecuencia a la suma de 700.-€ en tal concepto.

A ello se opone el padre, que considera incluso que debería rebajarse la pensión de alimentos actual, establecida en la sentencia en la cantidad de 275,00.-€ tanto a favor del hijo menor, de cinco años de edad, como a la hija a partir de su nacimiento, lo que suma un total de 550.- € mensuales. Encontrando esta parte que la cuantía establecida es excesiva y desproporcionada con los ingresos percibidos por el demandado y los gastos necesarios para su propio sustento en relación con las necesidades de su hijo Carlos Francisco y la hija que está por nacer; por lo que pide que se reduzca el importe de las pensiones de alimentos impuestas, fijando sus cuantías en 175,00 y 150,00 euros mensuales respectivamente, ascendiendo tal concepto, en consecuencia, a 325.-€.

Sin embargo, aprecia la Sala que, no siendo cuestionados en la contestación al recurso los ingresos que la contraparte le atribuye al demandado, lo cierto es que las pensiones de alimentos que propone el padre están en la línea de las llamadas pensiones mínimas o mínimo vital , en modo alguno previstas para ingresos como los del padre; el cual, además, no aporta nada para la vivienda familiar, propiedad de la madre. Por lo que, si bien es cierto que el recurso se funda, entre otras cosas, en una pretendida reducción de ingresos de ésta que, sin embargo, se plantea como futurible, sin embargo, no es menos cierto que la pensión fijada en primera instancia aparece infravalorada, considerando la Sala más acorde a las circunstancias que el padre abone la suma de 300.-€ por hijo, bien entendido que es notorio que los gastos de un lactante no son menores que los de un niño de 5 años de edad. Todo ello precisando, en defecto de mayor concreción en la sentencia de instancia, que dicha suma será actualizable anualmente, a primero de enero de cada año, en base a la evolución del Índice de precios al consumo (IPC) publicado por el Instituto nacional de estadística o por el organismo que pudiera sustituirle en dicho cometido. Con obligación, asimismo, de pago por el padre del 50% de los gastos extraordinarios, debiéndose aplicar a estos, en defecto de concreciones en la sentencia de instancia y de recurso alguno en este punto, el régimen general.

Por lo que, en consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de la actora y desestimar el del demandado.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de la parte actora no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas por éste en la alzada. Y, pese a desestimarse el recurso de apelación de la parte demandada, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUINTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhirió a los motivos del recurso instado por la parte actora solicitando lo siguiente: · Que reiterando los argumentos de nuestro informe en la vista que se celebró el 5 de octubre de 2016, y teniendo en cuenta los argumentos alegados por el recurrente, esta parte entiende respecto del régimen de visitas de la NEONATA que la lactancia de la futura menor puede llevarse a cabo por el padre, bien por el suministro por la propia madre de leche materna, bien a través de leche artificial si bien SE ADHIERE al recurso de apelación interpuesto en lo relativo a los períodos vacacionales, entendiendo que deberá fijarse un régimen distinto al tratarse de un bebe lactante hasta que al menos cumpla los 6 meses y en cuanto al menor primogénito de 5 años, nada impide establecer un régimen más amplio de visitas, incluyendo la pernocta.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Paloma , accionaba contra D. Íñigo en solicitud de divorcio respecto del matrimonio celebrado en fecha 1 de septiembre de 2012, teniendo un hijo común, Carlos Francisco , nacido el día NUM000 .11, y hallándose la actora, asimismo, en fase de gestación al tiempo de la demanda; por todo lo cual, se pedían también las correspondientes medidas.

Mediante decreto fue admitida a trámite la demanda dándose traslado al demandado, que no contestó.

Al acto de la vista compareció la demandante, habiendo sido declarado en situación procesal de rebeldía el demandado. Abierto el acto, los comparecientes expusieron sus diferentes alegaciones y propusieron los medios de prueba de que pretendían valerse. Practicada la prueba propuesta previa declaración de su pertinencia, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, en la cual, tras estimar la petición de divorcio ex artículo 86 en relación con el 81, ambos del Código Civil , se procedió a analizar, conforme a lo previsto por los artículos 92 y 93 de dicho texto legal , lo relativo a las medidas con el hijo menor Carlos Francisco y la futura hija del matrimonio (dado el avanzado estado de gestación de la madre), para lo cual la sentencia hizo referencia al auto de fecha 27 de junio de 2016, dictado en las medidas provisionales coetáneas seguidas con el número 7/2016 (en el que se recogían medidas con carácter provisional relativas a la patria potestad compartida, la atribución de la guardia y custodia del menor a la madre, la atribución del uso de la vivienda familiar al menor y a la madre, así como un concreto régimen de visitas a favor del padre y obligación de pago de pensión de alimentos); entendiendo que, si bien estas medidas provisionales debían elevarse a definitivas en lo que se refiere a: la patria potestad compartida, la atribución de la guardia y custodia de los hijos a la madre y la atribución a los hijos y a la madre del uso de la vivienda familiar, sin embargo, la resolución de instancia consideró que debían modificarse en lo que se refiere al régimen de visitas establecido a favor del padre y el importe de la pensión de alimentos, tanto en lo que se refiere al hijo menor de edad como al que está a punto de nacer. Por lo que la sentencia concretó las medidas del modo siguiente: · En lo que se refiere al RÉGIMEN DE VISITAS del padre en relación con el hijo menor y el futuro hijo, dada las circunstancias habitacionales del padre y las circunstancias de lactancia que afectaran al nuevo hijo, se considera oportuno establecer el siguiente: 1) Periodos ordinarios.- El padre estará en compañía de los hijos menores de edad los fines de semana alternos, desde las 10 horas a las 20 horas del sábado y del domingo, sin pernocta, así como dos tardes a la semana (en caso de disputa martes y jueves), de 17 a 20 horas.

2) Periodos vacacionales.- El padre estará en compañía del menor la mitad de tales periodos vacacionales, eligiendo el padre el periodo los años pares y la madre los impares.

· En lo que se refiere a la PENSIÓN ALIMENTICIA debe abonar el padre a favor de los hijos menores de edad, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico prevé la obligación de prestar alimentos a los hijos, encontrando su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución y 143.2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154 CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no la ostente ( art. 110 CC ). La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, con la limitación prevista en el artículo 146 del Código Civil , en tanto que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Atendidas dichas circunstancias, y teniendo en cuenta la situación económica de ambos progenitores y la necesidades de los menores, debe fijarse en concepto de pensión alimenticia la cantidad de doscientos setenta y cinco euros mensuales (275 euros) por cada hijo, debiendo abonar los correspondientes al hijo que va a nacer a partir de la mensualidad de su nacimiento, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre a tales efectos, revisable anualmente según IPC, así como la obligación de pago del padre del 50% de los gastos extraordinarios que se generen, cantidades todas ellas que se consideran suficientes para cubrir las necesidades de los menores.

En consecuencia, el fallo de la sentencia acordó estimar la demanda interpuesta por Dª Paloma contra Íñigo y, en consecuencia, declarar el divorcio del matrimonio integrado por la actora y el demandado, elevando a definitivas las medidas provisionales coetáneas adoptadas en el auto de fecha 27 de junio de 2016, dictado en la pieza de medidas provisionales coetáneas 7/2016, si bien con el régimen de visitas y pensión de alimentos previstos en el Fundamento de Derecho Segundo de la propia sentencia de instancia (antes trascrito), todo ello sin condena en costas a las partes.

Frente a dicha resolución fueron interpuestos sendos recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo y tercero de la presente resolución, oponiéndose respectivamente las partes apeladas y adhiriéndose en parte el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora apelante aboga por una modificación en materia de visitas y estancias de los hijos comunes con el progenitor no custodio y cuestiona, asimismo, el importe de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos comunes. Comenzando por la primera cuestión, solicita en el suplico que se establezca a favor del progenitor no custodio un sistema de estancias con pernocta los fines de semana, se entiende con relación al hijo mayor, Carlos Francisco .

Sin embargo, aprecia la Sala que, tal y como refiere la sentencia en este punto, el padre tiene unas circunstancias habitacionales inadecuadas para las pernoctas que, si bien la apelante cuestiona sobre la base de que tiene pernoctas en vacaciones; no obstante, y como explica la defensa de aquel en la contestación al recurso, respecto de las pernocta del hijo los fines de semana que está con el padre, su cliente no cuesta, desgraciadamente para él, con una casa en condiciones. Presentando credibilidad su alegato relativo a que la no pernocta del menor no puede considerarse caprichosa por parte del padre, para quién sería mucho más cómodo poder pernoctar con el hijo y así evitar los constantes desplazamientos a los que le obliga la actual situación. Concordando la Sala, con el Juez a quo , en que la prioridad es el bienestar del menor. Bien entendido que no cabe comparar, como lo hace la defensa de la madre, el día a día con el período vacacional, donde el menor no tiene que seguir una rutina tan estricta como la llevada a cabo en período lectivo y el padre destina tales vacaciones a viajar con su hijo a la Península para ver a su familia.

Afirma también la madre, en cuanto al sistema de entregas y recogidas, que debe realizarse por el progenitor no custodio en el domicilio familiar o centro escolar, pues lo contrario supone gravar a la progenitora custodia. Apreciando la Sala que, efectivamente, la sentencia no establece un régimen de entrega y recogidas concreto, y la oposición apuntada respecto de tal sistema -que puede ser considerado estándar- por parte de la defensa del padre, no presenta motivación suficiente, por lo que procede estimar esta petición por la Sala.

Bien entendido que, al ser la madre la progenitora custodia de los dos menores, siendo el segundo recién nacido, no se le debe gravar con desplazamientos adicionales prácticamente a diario.

Lo que no cabe conceder ya es la petición de que la Sala fije un régimen de visitas y estancias del progenitor no custodio con la futura hija (cuya previsión de nacimiento se hacía para diciembre de 2016) progresivo y adaptado a las efectivas necesidades de la condición de lactante de la misma, pues ya han transcurrido los seis primeros meses a los que se refería el Ministerio Fiscal en orden a justificar tal régimen especial, sin que, por otro lado, la apelante concrete en mayor medida en qué consistiría la progresión y adaptación que apunta en el suplico de su recurso.



TERCERO .- Con relación a la pensión de alimentos, la parte actora apelante sostiene que el importe fijado en tal concepto vulnera el principio bonum filii y el de proporcionalidad establecido en el Código Civil, reduciendo lo establecido al respecto en el auto de medidas coetáneas, sin justificar la causa de tal reducción; y, a mayor abundamiento, considera que no es concordante con la reducción del régimen de visitas y estancias que, en comparación con el establecido en el citado auto, se fija actualmente. Explica la actora-apelante, en dicho sentido, que es Guardia Civil y que si bien su salario mensual es de 1.655,39 euros, en las circunstancias actuales tramitará una reducción de jornada; mientras que el demandado es Policía Nacional y gana aproximadamente unos 1.800 euros al mes. Por todo ello y en base a los gastos referidos en los Antecedentes de esta sentencia, la partea actora-apelante termina solicitando que se fije una pensión alimenticia de 350 euros mensuales por hijo, ascendiendo en consecuencia a la suma de 700.-€ en tal concepto.

A ello se opone el padre, que considera incluso que debería rebajarse la pensión de alimentos actual, establecida en la sentencia en la cantidad de 275,00.-€ tanto a favor del hijo menor, de cinco años de edad, como a la hija a partir de su nacimiento, lo que suma un total de 550.- € mensuales. Encontrando esta parte que la cuantía establecida es excesiva y desproporcionada con los ingresos percibidos por el demandado y los gastos necesarios para su propio sustento en relación con las necesidades de su hijo Carlos Francisco y la hija que está por nacer; por lo que pide que se reduzca el importe de las pensiones de alimentos impuestas, fijando sus cuantías en 175,00 y 150,00 euros mensuales respectivamente, ascendiendo tal concepto, en consecuencia, a 325.-€.

Sin embargo, aprecia la Sala que, no siendo cuestionados en la contestación al recurso los ingresos que la contraparte le atribuye al demandado, lo cierto es que las pensiones de alimentos que propone el padre están en la línea de las llamadas pensiones mínimas o mínimo vital , en modo alguno previstas para ingresos como los del padre; el cual, además, no aporta nada para la vivienda familiar, propiedad de la madre. Por lo que, si bien es cierto que el recurso se funda, entre otras cosas, en una pretendida reducción de ingresos de ésta que, sin embargo, se plantea como futurible, sin embargo, no es menos cierto que la pensión fijada en primera instancia aparece infravalorada, considerando la Sala más acorde a las circunstancias que el padre abone la suma de 300.-€ por hijo, bien entendido que es notorio que los gastos de un lactante no son menores que los de un niño de 5 años de edad. Todo ello precisando, en defecto de mayor concreción en la sentencia de instancia, que dicha suma será actualizable anualmente, a primero de enero de cada año, en base a la evolución del Índice de precios al consumo (IPC) publicado por el Instituto nacional de estadística o por el organismo que pudiera sustituirle en dicho cometido. Con obligación, asimismo, de pago por el padre del 50% de los gastos extraordinarios, debiéndose aplicar a estos, en defecto de concreciones en la sentencia de instancia y de recurso alguno en este punto, el régimen general.

Por lo que, en consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de la actora y desestimar el del demandado.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de la parte actora no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas por éste en la alzada. Y, pese a desestimarse el recurso de apelación de la parte demandada, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Paloma , siendo su Procurador D. HUGO VALPARÍS SÁNCHEZ, y DESESTIMADO EL RECURSO DE APELACIÓN instado por D. Íñigo , siendo su Procuradora Dª MARIA TUR ESCANDELL; recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en fecha 5 de octubre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de divorcio y adopción de medidas contenciosas, seguidos con el número 511/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de divorcio del matrimonio celebrado en su día entre la actora y el demandado; pronunciamiento no cuestionado en esta alzada.

2) CONFIRMAR la elevación a definitivas de las medidas provisionales coetáneas adoptadas en el auto de fecha 27 de junio de 2016 dictado en la Pieza de medidas provisionales coetáneas 7/2016, si bien con las correcciones que seguidamente se realizaran en cuanto al régimen de visitas y la pensión de alimentos previstos en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de primera instancia, los cuales quedan desplazados por los que seguidamente determina esta Sala: a. En lo que se refiere al RÉGIMEN DE VISITAS del padre en relación con los hijos menores, dada las circunstancias habitacionales del padre, se considera oportuno establecer el siguiente: Ø Periodos ordinarios.- El padre estará en compañía de los hijos menores de edad los fines de semana alternos, desde las 10 horas a las 20 horas del sábado y del domingo, sin pernocta, así como dos tardes a la semana (en caso de falta de acuerdo serán las del martes y jueves), de 17 a 20 horas. Estableciendo que el sistema de entregas y recogidas debe realizarse por el progenitor no custodio, bien en el Centro escolar, si es pertinente, bien en el domicilio de la madre en otro caso.

Ø Periodos vacacionales.- El padre estará en compañía de los menores la mitad de tales periodos vacacionales, eligiendo el padre el periodo los años pares y la madre los impares.

b. En lo que se refiere a la PENSIÓN ALIMENTICIA que debe abonar el padre a favor de los hijos menores de edad, éste abonará la suma de trescientos euros mensuales (300.- euros) para cada hijo, sumando así un total de seiscientos euros mensuales (600.-€), pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre a tales efectos, importe que será revisable anualmente, a primero de enero de cada año, según el Índice de precios al consumo (IPC) publicado por el Instituto nacional de estadística o por el organismo que pudiera sustituirle en tal cometido. Con obligación, asimismo, de pago por cada uno de los progenitores del 50% de los gastos extraordinarios.

3) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.