Sentencia CIVIL Nº 302/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 237/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0177320
Recurso de Apelación 237/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1112/2015
APELANTE: D. Roman
PROCURADOR D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. JOAQUIN MARÍA JAÑEZ RAMOS
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1112/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid a instancia de D. Roman como parte
apelante, representado por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA contra
BANKIA SA como parte apelada, representada por el Procurador D. JOAQUIN MARÍA JAÑEZ RAMOS; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 09/01/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/01/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA en nombre y representación de D.

Roman frente a BANKIA S.A. representado por el procurador D. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda. Se impone a la parte actora las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Roman , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por D. Roman contra BANKIA S.A., en ejercicio de acción principal de nulidad contractual por vicio en el consentimiento producido por error en la adquisición de acciones Bankia, en fecha 22 de noviembre de 2011, por valor nominal de 3.299,30 euros (1.001 acciones), y en fecha 17 de febrero de 2012, por valor nominal de 3.149 euros (1.000 acciones), cuya devolución se reclama, básicamente, por falsedades e inexactitudes en la oferta de acciones que no reflejaba la situación real de la compañía, transmitiendo una solvencia que no era tal, sino todo lo contrario, hecho que le llevó a suscribir las acciones que de otro modo no hubiera hecho. Añade que procedió a la venta de las acciones el 7 de noviembre de 2013, por las que obtuvo la suma de 8,12 euros una vez descontadas las comisiones cobradas por Bankia (13,20 euros). Por ello solicita se le reintegre la cantidad total invertida de 6.448,309 euros, menos 21,32 euros que era el valor de las acciones cuando las vendió, menos los intereses de tal cantidad desde esa fecha hasta la fecha de presentación de la demanda, 23 de julio de 2015, y menos los intereses de esa cantidad que ascienden a 1,30 euros; lo que hace el total reclamado de 6.425,58 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Subsidiariamente, ejercita acción de responsabilidad y resolución del contrato de adquisición de acciones por incumplimiento de la obligación de veracidad de la información contenida en el folleto de la OPS; con devolución de la suma de 6.425,58 euros, más los intereses legales desde la demanda.

La demandada se opone a la demanda alegando: i).- Falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva. La actora adquirió las acciones en el mercado segundario y no en la OPS directamente de BANKIA, por lo que no existe error en el consentimiento derivado de la supuesta falsedad o inexactitud de la información financiera y contable facilitada por Bankia en su salida a Bolsa, pues cuando la actora compró las acciones ya era conocida la situación de la entidad que en el momento de celebrar el negocio no era la reflejada antes en el folleto informativo. Añade que no fue Bankia quien vendió los títulos objeto de la demanda, sino que solo ejerció el papel de simple intermediador en la adquisición de las acciones. ii).- Caducidad de la acción de nulidad/anulabilidad. No se está ante un contrato de tracto sucesivo y la consumación del contrato coincide con la fecha de suscripción de la orden de compra de las acciones objeto del proceso -por evidente error señala la fecha de 19 de julio de 2011 cuando tuvo lugar en noviembre de 2011 y febrero de 2012-, habiéndose interpuesto la demanda pasado el plazo de 4 años que marca el art. 1301 CC . iii).- Prescripción de la acción de responsabilidad del art. 28.3 LMV, debiendo computarse el plazo de tres años desde que se produjo la reformulación de las cuentas -25 de mayo de 2012-, momento en que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación con el contenido del folleto. iv).- Falta de legitimación ad causam de la actora, al haber vendido todas sus acciones con fecha 7 de noviembre de 2013, lo que se traduce en una carencia sobrevenida de objeto. v).- Prejudicialidad penal, al seguirse en el Juzgado Central de Instrucción num. 4 de la Audiencia Nacional las Diligencias Previas 59/2012. De esta alegación la demandada renuncia con posterioridad mediante escrito presentado antes de la celebración de la audiencia previa.

La sentencia desestima la demanda al no apreciar error de consentimiento invencible y excusable por cuanto que los títulos han sido adquiridos en el mercado secundario, de forma ajena a la OPS, no concurriendo el supuesto error en base a falsedad o inexactitud de los datos económicos recogidos en el folleto de emisión de la OPS, expresando que se trata de un producto no complejo, sometido al riesgo de las circunstancias del mercado secundario en el que fueron adquiridas las acciones, y que la entidad financiera demandada ha actuado como agente intermediador de la orden de compra, no siendo parte en el negocio jurídico de la adquisición de las acciones, apreciando la falta de legitimación pasiva de la demandada, tanto respecto de la acción principal como para las subsidiarias.

Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la parte actora que articula su recurso en base a los siguientes argumentos: La demandada sí fue parte en el negocio jurídico de adquisición de las acciones: es la entidad que las emite y facilita la información tanto en el folleto que emite como después hasta la reformulación de las cuentas en mayo de 2012, y es la demandada y no un tercero la que efectúa la venta de las acciones en virtud de un contrato marco de valores negociables suscrito para ese efecto. Hay por tanto vicio en el consentimiento en la compraventa de acciones como consecuencia de la grave inexactitud de la información facilitada por la demandada, error invalidante, esencial y excusable del contrato, determinante de su nulidad. El folleto informativo no reflejaba la imagen fiel de la entidad en el momento de adquirir dichas acciones, es decir, la información económica y contable que Bankia ofreció en su salida a bolsa no fue correcta y por tanto incumplió su obligación de informar de manera imparcial, clara y no engañosa sobre la solvencia de la entidad. Esa desinformación no difiere de la que recibieron los suscriptores de la OPS y se mantuvo hasta la reformulación de las cuentas en mayo de 2012. Añade argumentos sosteniendo su legitimación activa aunque haya procedido a la venta de las acciones, aduciendo asimismo que la acción no está caducada.

La demandada se opone al recurso rechazando sus argumentos e insistiendo en sus alegaciones de instancia sobre la falta de legitimación activa así como pasiva e inexistencia de error en el consentimiento al haber sido adquiridas las acciones en Bolsa y no en la OPS. Solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Ante la cuestión que se plantea en la alzada debemos acudir, en primer término, a las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, números 23 y 24, las dos de fecha 3 de febrero de 2016 , que confirman la nulidad de la suscripción de acciones por error en el consentimiento.

Dichas sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo concluyeron que la situación financiera, las bases y las hipótesis ofrecidas por BANKIA eran inexactas, lo que se desprende del resultado ofrecido por la propia reformulación de las cuentas realizada por la demandada para el ejercicio de 2.011, en contraste con las primeras cuentas anuales presentadas. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hicieron una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició el consentimiento, al menos de los pequeños ahorradores, como el hoy apelado, que únicamente contaban con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria, produciéndose un error de consentimiento grave, siendo obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando era apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Error excusable, pues es consecuencia del cumplimiento defectuoso del deber de información que incumbía a la entidad bancaria emisora.



TERCERO.- Desde dicha perspectiva, en el caso que motiva las presentes actuaciones se trata de unas acciones adquiridas no en la OPS sino en noviembre de 2011 y febrero de 2012, ya el mercado secundario.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en supuestos de adquisición de acciones de BANKIA en el mercado secundario y posterior acción de nulidad por vicio del consentimiento gestado por efecto de la Oferta Pública de Suscripción y su publicidad, siendo así que en el presente caso el demandante incide esencialmente respecto de dicha acción en la existencia de un error inducido por la imagen de solvencia de la entidad hasta la reformulación de las cuentas y el consiguiente reconocimiento de enormes pérdidas, argumento que la Juzgadora de instancia rechaza, apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada BANKIA al entender que actuó como mero agente intermediario en la compra de las acciones objeto de litigio. Criterio que la Sala no comparte.

Al respecto, en nuestra sentencia de fecha 30 de junio de 2017 (rollo 127/17 ), citando la anterior de 1 de junio de 2017 (rollo 920/16), dijimos: 'Sólo es preciso ahora insistir, respecto al argumento de que el cupo de acciones adquiridas el día 30 de marzo de 2012 lo fue en el mercado secundario y no directamente a Bankia SA en la Oferta Pública de Suscripción, en que esa circunstancia no resta responsabilidad a la demandada, pues entendemos acreditado que a la sazón persistían los motivos válidos para entender existente vicio del consentimiento, en tanto la adquisición se produjo conforme a las informaciones falaces suministradas con ocasión del folleto que acompañó la oferta pública de venta, con los mismos condicionantes, y sólo tiempo después -a primeros de mayo de 2012- fue cuando la entidad Bankia SA remitió a la Comisión Nacional del Mercado de Valores las cuentas anuales consolidadas relativas al ejercicio 2011, con inclusión de un beneficio de 309 millones de euros, para, acto seguido y en pocos días, reformular dichas cuentas, comunicando que el resultado del ejercicio era negativo con unas pérdidas de cerca de 3.000 millones de euros, produciéndose, de inmediato, la suspensión de la cotización, intervención y rescate de la entidad. Fácil es concluir que la información de que dispusieron los clientes minoristas e inversores no profesionales y sin experiencia en mercados financieros ni especial formación en la materia, fue la misma que con ocasión de la Oferta Pública de Adquisición, en que la Sra. Angelica depositó su confianza adquiriendo un primer paquete de acciones.

Desde luego constituye materia litigiosa el presupuesto fáctico de si la información respecto a la situación económico-contable era verdadera y real o no, en tanto dicho presupuesto hubo de tener incidencia en la formación de la voluntad de la adquirente, pudiendo llegar a un falso conocimiento de la realidad por la actuación de Bankia aunque comprase en el mercado secundario; además, no obstante las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado sean instrumentos financieros no complejos, una cosa es que al comprar los títulos la adquirente asumiera un riesgo normal derivado de su naturaleza especulativa y otra más distinta es verse abocada a un perjuicio seguro o altamente probable por desconocimiento de la situación real de la emisora y suministro general de información gravemente inexacta y que ocultaba pérdidas multimillonarias. En suma, la imagen de solvencia transmitida por Bankia se extendió en el tiempo muchos meses tras la Oferta Pública, hasta la reformulación de cuentas en mayo de 2012. Para terminar, el historial previo de las acciones litigiosas en bolsa era escaso para una correcta percepción del problema, aunque la tendencia a la baja fuera evidente, por lo que los criterios sentados por las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 son aquí aplicables.'.

Hicimos entonces nuestros los argumentos que expresa la sentencia de fecha 23 de marzo de 2017 dictada por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, en los siguientes términos: 'Se considera por la apelante, en definitiva, que la sentencia de instancia funda la declaración y condena citadas en que la suscripción efectuada por la parte actora obedece a los mismos criterios que una operación normal de suscripción de acciones en el marco de la OPS llevada a cabo por la demandada, estimando la acción de nulidad ejercitada de contrario y basada también en los mismos criterios; por otra parte, alega que no se acreditan los requisitos del error. Error en la valoración de la prueba al considerar que existió error por la parte actora, el cual, además, no cumple los requisitos para la estimación del mismo. En particular, se ha concluido, sin que haya sido acreditado, que la parte actora suscribió el Contrato de Compraventa sobre la base de la confianza en la información financiera incorporada en el Folleto de OPS; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto, por las siguientes razones: 1ª) Como puso de manifiesto esta Sala en Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016, Rollo 985/16 , citando, entre otras, las Sentencias de la AP de León, Sección 1ª, de 28 de enero de 2016 , y de Girona, de 5 de diciembre de 2014 , 'al analizar el caso de adquisición de acciones con posterioridad a la OPS, debe concluirse que, sin lugar a duda la idéntica responsabilidad de la entidad financiera demandada por las acciones adquiridas por inversores tanto en la OPS como en el denominado mercado secundario y antes de que se tuviera conocimiento de la falta de veracidad de la información contenida en el folleto, pues si el error que invalida el consentimiento es la incorrecta información facilitada a través de la OPS, en este caso podemos presumir que esa misma información es la que llevó a la contratación en el mercado secundario. No olvidemos que la adquisición que se dice realizada en el mercado secundario tuvo lugar por la intermediación de la entidad demandada como prestadora del servicio de inversión. De este modo, la desinformación afectaría tanto a las acciones adquiridas a través de OPS como a las adquiridas en el mercado secundario'.

2ª) La compra de acciones se lleva a cabo, como se ha mencionado, con fechas 17 y 18 de mayo de 2012, y en el mercado secundario, esto es, cuando aún se encontraba en vigor el folleto informativo de OPS, registrado en la CNMV el 29 de Junio de 2011, en el que se establecía la solvencia de la demandada y su proyección en cuanto a la obtención de beneficios; Bankia sale a bolsa el 20 de Julio de 2011, y con fecha 25 de Mayo de 2012 se reformulan cuentas recogiendo ya la verdadera situación contable de la entidad, que precisa una inyección/rescate superior a 19.000 millones de euros, interesando igualmente en ese momento la suspensión de cotización.

3ª) Por tanto y sobre el consentimiento prestado, como puso ya de manifiesto esta Sala en Sentencia de 25 de septiembre de 2015, Rollo nº 395/15 , el consentimiento válidamente prestado es un requisito esencial de la validez de los contratos; el artículo 1.265 C.C . declara la nulidad del consentimiento prestado por error, y el artículo 1.266 dispone: 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'. En el presente caso, al tratarse de contrato de inversión originario (suscripción de acciones de una salida a bolsa de una entidad), depender su celebración de calidad y fiabilidad de la información que figura en el folleto de la situación contable financiera de la demandada -presentada como una entidad saneada, solvente y rentable- y entroncar la representación y la decisión de invertir de la actora -que era una cliente minorista sin información cualificada ni acceso a la misma sobre la entidad demandada- con la situación y expectativas presentadas y difundidas en el folleto, concurren los requisitos legales que califica el vicio invalidante esencial al recaer sobre lo que constituye su objeto o aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración; no imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y excusable, que no ha podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular. Nada obsta que la adquisición fuera realizada en el mercado secundario, pues esta tuvo lugar por la intermediación de la entidad demandada como prestadora del servicio de inversión. De este modo, la desinformación afectaría tanto a las acciones adquiridas a través de OPS como a las adquiridas en el mercado secundario, como dice la doctrina y jurisprudencia invocada.

Como dice la Sentencia de esta A.P. de Madrid, Sección 9ª, de 8 de Mayo de 2015, Recurso de Apelación nº 693/2014 , en relación con la situación financiera de Bankia S.A., que esta publicó en el folleto para su salida a Bolsa, no era la real, de modo que la confianza con que la actora adquirió acciones de una entidad que se afirmaba solvente no respondía a la realidad económica de la misma. No se trata, sin embargo, de una presunción, sino de un hecho constatado por la reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2012, que desmiente que en el primer trimestre de 2011 pudiera haber obtenido beneficios si el resultado global del ejercicio de 2011 es de unas pérdidas cercanas a los 3.000 millones de euros. La demandada, también en el caso enjuiciado, ha pretendido justificar esta más que sustancial discrepancia acudiendo a argumentos genéricos, como la desfavorable situación económica del segundo semestre de 2011 o las medidas legislativas adoptadas a principios de 2012, lo que no constituye prueba alguna de que hayan tenido ninguna incidencia en una rectificación de cuentas tan sustancial como la expuesta; se trata de especulaciones genéricas, no de la prueba de hechos concretos con una específica repercusión en esa transformación sustancial de las cuentas de dicha entidad bancaria de 2011. No se demuestra por la demandada con prueba alguna que la información suministrada en el folleto fuera real, como le incumbe, dado que es responsable de esa información (artículo 28.1 de la LMV); la postura adoptada en este proceso de pretender que era veraz la información ofrecida en el folleto choca frontalmente con la realidad asumida por la demandante y comprobada después desde la reformulación de cuentas de 25 de mayo de 2012 de que su situación financiera real no tenía nada que ver con las afirmaciones de solvencia y garantía que se ofrecieron en el momento de su salida a Bolsa, debiendo resaltarse que, efectivamente, la situación patrimonial o de solvencia sí fue determinante y sustancia de la compraventa de acciones, que los propios vendedores, en este caso la demandada, a través de sus empleados, refirieron con una expectativa de beneficios, y no con una simple asunción del riesgo del inversor.

En consecuencia y respecto al vicio en el consentimiento por error, como ya ha puesto de manifiesto esta Sala, en anteriores Sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2015, Rollo 704/14, entre otras, dice el Tribunal Supremo, Sala Primera , de lo Civil, en Sentencia de 21 de noviembre de 2012, rec. 1729/2010 que 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, como en el caso enjuiciado, sumado a las apuntadas circunstancias personales que objetivamente tuvieron una clara incidencia, por los fundamentos expuestos.'.

Esta Sección ha resuelto otros casos en que se cuestionaba la adquisición de acciones Bankia SA en el periodo que medió entre la Oferta Pública de Adquisición y la reformulación de cuentas el día 25 de mayo de 2012, en el sentido expuesto, como son las sentencias de 13 de junio , 4 de noviembre y 2 de diciembre de 2016 , ateniéndose al parecer también aceptado por el acuerdo de unificación de criterios adoptado por la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 24 de octubre de 2016, sobre el particular, que precisa 'En las acciones de nulidad de compraventa de acciones de Bankia llevadas a cabo después de que se produjo la suspensión de la cotización y salida de nuevo a bolsa, no procede la declaración de nulidad por vicio del consentimiento', lo que, en definitiva, sitúa en el 25 de mayo de 2012 el límite a tal acción al ser en esta fecha cuando se reformulan las cuentas de la entidad y se despeja el error hasta entonces propiciado, interesadamente, por la propia entidad.

A tal doctrina nos atendremos ahora para resolver este supuesto en coherencia con anteriores pronunciamientos, de modo que no aceptamos los razonamientos de instancia respecto a la inexistencia del error, razonamientos que chocan con nuestro reiterado criterio en la materia, pues bien pudo la demandada haber procedido a la reformulación de las cuentas mucho antes, pues solo de ella dependía esta decisión que hubiera puesto fin a la falsedad de la previa información y a las dudas subsiguientes a la evolución del mercado que nada tuvo que ver con la propia de las normales variaciones del valor de las acciones, siendo la demandada la que decidió mantener sus falsos datos hasta el 25 de mayo permitiendo entre tanto la adquisición de acciones en el mercado secundario en su beneficio, de modo que habrá de ser hasta esa fecha hasta donde le alcancen las consecuencias de aquella falsedad.'.



CUARTO.- En coherencia con lo expuesto, resolviendo el supuesto que nos ocupa, no compartimos los razonamientos de la Juzgadora de instancia, contrarios a nuestro reiterado criterio en la materia.

Al analizar el caso de adquisición de acciones con posterioridad a la OPS, debe concluirse la idéntica responsabilidad de la entidad financiera demandada por las acciones adquiridas por inversores tanto en la OPS como en el denominado mercado secundario y antes de que se tuviera conocimiento de la falta de veracidad de la información contenida en el folleto, pues tal información es la que llevó a la contratación en el mercado secundario.

El folleto de la OPS, registrado a finales de junio de 2011, contenía una información financiera que no se correspondía con el resultado final contable auditado de ese ejercicio, revertiendo de esta suerte una situación financiera diametralmente opuesta de lo informado en el folleto; de modo que aún cuando en el supuesto de litis la adquisición de las acciones se hace ya en el mercado secundario, lo es en base a las informaciones facilitadas por la demandada, siendo la situación prácticamente la misma que quien acude a la OPS, por lo que la adquisición de esas acciones ya en el mercado bursátil no ha de suponer un tratamiento sustancialmente diferente al que ha de darse a la adquisición en la OPS por verse igualmente condicionada por la información pública suministrada por la entidad en el momento de la citada OPS, sin duda en razón a la confianza del adquirente en la solvencia de la entidad cuyas acciones compraba, solvencia que resultaba del folleto de emisión y que se mantuvo en el sentir de los consumidores hasta el mes de mayo del año 2012 en que se presentan nuevas cuentas reflejando, ya sí, una situación muy distinta de importantes pérdidas, permitiendo entre tanto la entidad demandada la adquisición de acciones en el mercado secundario en su beneficio. En suma, lo verdaderamente relevante es que la compra de las acciones en Bolsa se hizo cuando todavía no se habían reformulado las cuentas de la entidad, confiando el actor inversor en la situación y perspectivas económicas de la entidad, sin más información que la obrante en el Folleto Informativo que la demandada BANKIA había emitido y publicitado con motivo de la OPS que por tanto no puede escudarse en su falta de legitimación pasiva al no haber sido la vendedora de las acciones.

Discrepa así la Sala la decisión de la Juzgadora de instancia y el recurso ha de ser acogido, pues conforme a lo expuesto se ha de entender que procede el ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que la suscripción de los títulos se produjo con notorio error en el consentimiento, lo que determina la nulidad del mismo, reiterando la Sala lo ya manifestado en anteriores resoluciones, teniendo además en cuenta que en supuestos como el presente, a diferencia de otras operaciones como la suscripción de obligaciones preferentes o subordinadas en las que es relevante la cualificación profesional del adquirente de los títulos, en este caso sin embargo ni siquiera sería determinante la formación financiera que pudiera tener el adquirente, puesto que el error deviene de la inexactitud de las cuentas emitidas por la entidad BANKIA.



QUINTO.- No existe, por otra parte, falta de legitimación ad causam del demandante al haber vendido las acciones previamente. Esta Sala ha mantenido en casos similares, y singularmente en supuestos de enajenación de acciones procedentes de canje de participaciones preferentes, que esto no conlleva carencia sobrevenida de objeto del proceso ni la falta de legitimación del actor, ni la extinción de la acción para instar la nulidad contractual.

Así, en nuestras sentencias de 15 de enero y 4 de julio de 2016 , y 13 de julio de 2017 , nos hemos pronunciado en estos términos: 'En cuanto a la alegación de imposibilidad de ejercicio de la acción tras el canje de las participaciones, lo que desembocaría en la falta de legitimación activa, la Sala acoge la más reciente doctrina emanada de esta audiencia respecto de una cuestión recurrente en supuestos como el que nos ocupa ahora.

A la legitimación activa se refieren sentencias como la STS, Sala Primera, 298/2001, de 23 de marzo al precisar: «...La legitimación activa, ad causam, es la cualidad del sujeto consistente en hallarse en la posición de derecho material que fundamenta la pretensión que ejercita, es decir, la titularidad de la acción, en sentido procesal, y la titularidad del derecho subjetivo que ejercita, en sentido material...». A su vez, la STS, Sala Primera, 342/2006, de 30 de marzo declaró que «... La 'legitimatio ad causam' activa se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el 'petitum' de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo.» En relación con nuestra particular cuestión, sentencias de esta Audiencia Provincial como la sentencia de la Secc. 10ª de 24 de octubre de 2014 citada también por la Sentencia núm. 211/2015 de 22 junio de la Secc 19ª, en argumentación que esta Sala plenamente asume, señalan que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos - participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...', sin olvidar, añadimos nosotros, que el 'petitum' de la demanda se sustenta no sólo en la pretendida anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por causa del error padecido, sino también, aun con carácter subsidiario, en los daños y perjuicios seguidos al incumplimiento contractual de la entidad demandada por infracción de los deberes de lealtad en la obligación de transmitir al cliente minorista información completa y suficientemente entendible sobre la verdadera naturaleza, alcance y operatividad del producto que se contrataba, cuestión ésta que nada tiene que ver con la titularidad o no actual de las acciones producto del canje forzoso al que se hace mención.

Y siguen diciendo dichas resoluciones que 'es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como 'petitum' principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, art. 1257 C.C ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida, según la sentencia de esta secc. 19ª de la Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014, nº 133/2014, rec. 159/2014 , citada entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 18ª, de 12-3-2015, nº 77/2015, rec. 99/2015 , en la que tras examinar la significación de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, en su capítulo séptimo, estudia en concreto la regulación contenida en sus art. 40 y siguientes especialmente las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, y el hecho de que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.

Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que '... es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'.

Sentencias como la del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 STS 4216/2010 señalan asimismo que 'el hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia, como ha apreciado la sentencia recurrida, la existencia de la debida vinculación causal. El artículo 1303 CC , invocado como infringido, no se opone a ello, pues su propósito es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha declarado que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los artículos 1101 y siguientes CC que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos ( STS de 26 de julio de 2000 . El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Por otra parte el art. 1307 del C.Civil señala que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

En definitiva, entendemos que en el caso de venta voluntaria de las acciones adquiridas por razón del canje forzoso impuesto por el FROB, se entiende que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes, el canje posterior por otros productos al que fue la parte actora lastrada por imperativo de la entidad demandada y el FROB y la venta aun voluntaria posterior, fruto de una decisión movida por la irregular práctica de la entidad demandada a la hora de comercializar ese producto, entendiendo que la transmisión de las acciones a favor del FGD equivale a la pérdida de la cosa de buena fe , y que la restitución de la misma por efecto de la nulidad tendrá su traducción en la prestación por equivalencia del valor de las acciones al tiempo de su venta a esta entidad. Esta misma teoría interpretativa es la mantenida por sentencias como la Sentencia núm. 373/2014 de 23 julio de la Secc .17ª de la AP Barcelona, según la cual 'la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.

Y que 'que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones El efecto de la nulidad es que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida de 6000 €, más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes (2.122,24 €) y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil , dado que la propia parte, según recogió en su demanda, tan sólo solicitaba la cantidad de 3.877,76 € como cifra representativa de la diferencia entre lo invertido en participaciones y la adquirida en la venta de las acciones al fondo de garantía de depósitos'.

Y reitera que 'Luego, es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes...', y que 'Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía'.

Aplicando al supuesto litigioso las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales decae la pretendida falta de legitimación activa ad causam, pues el demandante ostenta la condición de parte legítima en juicio frente a la demandada como titular de la relación jurídica u objeto litigioso.



SEXTO.- Por último, respecto de la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, señalar someramente, sin necesidad de entrar en mayores consideraciones, que es palmario su rechazo en cuanto que las acciones objeto de litigio se adquieren en noviembre de 2011 y febrero de 2012 -no el 19 de julio de 2011 como por evidente error se refería por la demandada en su contestación a la demanda al plantear la cuestión- y la demanda fue presentada en julio de 2015, por lo que el plazo de caducidad de cuatro años a que se refiere el art. 1301 CC no habría transcurrido. Y por otra parte, como consecuencia de todo lo antes expuesto, al estimarse en la alzada la causa de nulidad por vicio en el consentimiento, la también alegada prescripción de la acción de tres años basada en el art. 28 de la L.M .V. resulta inútil.

SEPTIMO.- Conforme a todo lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso, y con estimación de la demanda, declarar la nulidad del contrato de suscripción de acciones Bankia adquiridas por el demandante el día 22 de noviembre de 2011 (1.001 acciones) y 17 de febrero de 2012 (1.000 acciones), y en su consecuencia, a tenor de lo prevenido en el art. 1303 CC y conforme a lo solicitado en la demanda, condenar a la demandada a restituir al demandante la cantidad por la que adquirió las acciones, 6.448,309 euros, menos 21,32 euros que era el valor de las acciones cuando las vendió en fecha 7 de noviembre de 2013, y menos los intereses de esa cantidad desde esa fecha hasta la fecha de presentación de la demanda, 23 de julio de 2015, que ascienden a 1,30 euros, lo que supone la cantidad de 6.425,58 euros; más el interés legal desde la interposición de la demanda.

OCTAVO.- La estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas procesales de la segunda instancia, conforme a los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roman contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 88 de Madrid, REVOCAMOS dicha resolución, y dictamos otra en su lugar mediante la que, estimando la demanda formulada por D. Roman frente a BANKIA, S.A., declaramos la nulidad del contrato de suscripción de acciones Bankia, adquiridas en fecha 22 de noviembre de 2011 y 17 de febrero de 2012, condenando a la demandada a restituir al demandante la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (6.425,58 euros), más el interés legal desde la interposición de la demanda. Se imponen a la demandada BANKIA, S.A., las costas de la primera instancia; sin imposición de las de la alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0237-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe