Sentencia CIVIL Nº 302/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 98/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00302/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
TPV
N.I.G. 33024 42 1 2017 0005959
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000553 /2017
Recurrente: Agapito
Procurador: LUCIA ALONSO PRIETO
Abogado: ARMANDO MENENDEZ GONZALEZ
Recurrido: Ambrosio , Belen
Procurador: LUCIA ALONSO PRIETO, ANA MARIA GIL-CARCEDO MORALES
Abogado: ARMANDO MENENDEZ GONZALEZ, IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 302/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO-PRECARIO) nº 0000553/2017, procedentes del JDO.

PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000098/2018, en los que aparece como parte Apelante, Agapito , representado por el Procurador de
los tribunales, Sra. Lucia Alonso Prieto, asistido por el Abogado D. Armando Menéndez González, como parte
Apelada-Impugnante, Ambrosio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Lucia Alonso Prieto,
asistido por el Letrado D. Armando Menéndez González, y como parte Apelada, Dª. Belen , representada
por la Procuradora Dª Ana María Gil-Carcedo Morales, asistido por el Abogado D. Ignacio Fernández-Jardon
Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 5 de Octubre de 2017 , en el procedimiento J. Verbal (Desahucio por precario) nº 553/17, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000098 /2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Belen , contra D. Ambrosio y D. Agapito , debo de acordar el desahucio por precario de los siguientes bienes: 1.- Vivienda sita en la PLAZA000 NUM000 - NUM001 de Gijón, ocupada por D. Ambrosio .

2.- Chalet ubicado en CAMINO000 NUM002 de Gijón, ocupado por ambos demandados.

Con expresa condena en costas a los demandados'

SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de Agapito , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual ha sido impugnado por la representación procesal de Ambrosio , admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 98/18, personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 29 de mayo.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉMANUEL TERÁN LÓPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la representación de Dª. Belen , contra D. Ambrosio y D. Agapito , acordando el desahucio por precario de la vivienda sita en la PLAZA000 NUM000 , NUM001 de Gijón ocupada por D. Ambrosio y el chalet ubicado en CAMINO000 NUM002 de Gijón ocupado por ambos demandados, con expresa condena en costas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de D.

Agapito alegando infracción de los arts. 361 y 453 del Código Civil , en relación con el articulo 250.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Salas de las Audiencias Provinciales que interpretan dichos preceptos; todo ello en relación con los artículos 1740 y 1749 y 1750 del Código Civil .

Y por la representación de D. Ambrosio vía impugnación por infracción en relación con la estimación de la demanda, en relación con el articulo 250.1.2 a de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Salas de las Audiencias Provinciales que interpretan dicho precepto, y los artículos 444 , 1740 y 1749 y 1750 del Código Civil .-

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas debemos comenzar por examinar la admisibilidad del recurso planteado vía impugnación por la representación D. Ambrosio , que ha sido cuestionada por la representación de Dª. Belen que considera que no se cumplen los requisitos exigidos por el art. 461.1 de la LEC tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo .

El Tribunal Supremo ha señalado (entre otras en la STS de 6 de marzo de 2014 o en el ATS de 14 de septiembre de 2016 ) que la impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte y presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

Y concreta que son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado.

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.

Evidentemente en el presente supuesto no cabe la admisión de la impugnación de la sentencia realizada por la representación D. Ambrosio puesto que: .- En primer lugar la Sentencia de instancia es plenamente estimatoria de la demanda formulada por la representación Dª. Belen declarando el desahucio por precario de la vivienda y el chalet ocupado por los demandados, por lo que no estamos antes una sentencia que no estima plenamente las pretensiones de las partes, requisito imprescindible para formular la impugnación .- En segundo lugar la impugnación formulada por la representación D. Ambrosio no va dirigida contra el apelante, en presente supuesto el codemandado D. Agapito , puesto que es una reproducción idéntica del recurso de apelación formulado por este último, al margen de estar ambos en la misma posición procesal y bajo la misma representación y defensa.

En definitiva debe ser inadmitido el recurso de apelación interpuesto vía impugnación al amparo del art..461.1 de la LEC por D. Ambrosio , inadmisión que en esta sede se convierte en desestimación del recurso.-

TERCERO.- Para la resolución del recurso de apelación formulado por la representación de D. Agapito debemos partir de los hechos que han quedado acreditados, bien por ser admitidos por las partes o por pruebas practicadas y son los siguientes: .- Dª. Belen es propietaria de la vivienda sita en PLAZA000 , NUM000 , NUM001 de Gijón y el chalet ubicado en CAMINO000 , NUM002 , Somió, Gijón.

.- D. Agapito estuvo casado con Dª. Violeta , hija de Dª. Belen , hasta el año 2016 en que se divorciaron.

.- Dª. Belen otorgó en fecha 11 de mayo de 2001 poder notarial a favor de D. Agapito con relación a las fincas rusticas y urbanas sitas en las ciudades de Oviedo, Gijón y Santander con amplias facultades para administrarlas y regirlas.

.- D. Ambrosio ha estado ocupando parte de la vivienda sita en PLAZA000 , NUM000 , NUM001 de Gijón.

.- En el año 2009 D. Agapito contrató los servicios del arquitecto D. Víctor y obtuvo la correspondiente licencia municipal de obras para la reforma del chalet del CAMINO000 , NUM002 , Somió, Gijón para hotel de dos estrellas y tras realizarse dichas obras, obtuvo la licencia de apertura del mismo en fecha 9 de abril de 2010.

.- En fecha 6 de octubre de 2016 se redacta un documento en el que se señala que intervienen Dª.

Belen , D. Ambrosio y D. Agapito -si bien solo fue firmado por los dos primeros, no así por D. Agapito - en el que se expone: 1.- que D. Agapito es yerno de Dª. Belen si bien se encuentra actualmente en trámites de divorcio respecto de su matrimonio y que ' esa relación de afinidad fue el motivo por el cual la citada le concedió en su día un poder a D. Agapito y le autorizó para administrar y hacer uso de alguno de sus bienes... '; 2.- que haciendo uso de ese poder D. Agapito tanto directamente como en colaboración con su hermano D. Ambrosio llevó a cabo una serie de reformas en una vivienda unifamiliar de Dª. Belen y sus hijos sita en el CAMINO000 , NUM002 de Gijón (antes CALLE000 , NUM003 ) pasando a explotar en la misma un Hotel hasta la actualidad; y 3.- que asimismo haciendo uso de ese poder D. Agapito autorizó a D. Ambrosio para que ocupase la vivienda sita en la PLAZA000 , NUM000 - NUM001 NUM004 NUM005 de Gijón propiedad también de Dª. Belen .

En dicho documento se fijan las siguientes estipulaciones: 1ª.- D. Agapito y D. Ambrosio se comprometían a dejar totalmente libre y expedita a favor de la propietaria con entrega de las llaves y con ellas de la posesión, la vivienda sita en la PLAZA000 número NUM000 de Gijón que actualmente ocupan y ello antes de seis meses a contar desde la fecha del documento y que dicha entrega debía hacerse libre de toda deuda derivada, por lo que de tener que abonar alguna cantidad la misma será asumida por los citados señores. A mayor abundamiento, conociendo la propietaria que dicho inmueble está siendo ocupado en parte por Dª. Socorro , deberá procederse a su desalojo en el mismo plazo anteriormente pactado.

2ª.- D. Agapito y D. Ambrosio se comprometían a dejar totalmente libre y expedita a favor de la propietaria con entrega de las llaves y con ellas de la posesión, el Chalet (hoy Hotel) sito en el CAMINO000 , NUM002 de Gijón y que actualmente explotan como Hotel y ello antes de seis meses a contar desde la fecha del documento y que dicha entrega debía hacerse libre de toda deuda derivada, por lo que de tener que abonar alguna cantidad la misma será asumida por los citados señores.

Respecto de este inmueble, y dado que las partes coincidían en que el Hotel tendría un valor de 450.000 euros sin tomar en consideración las obras realizadas por los Sres. Agapito Ambrosio la propietaria autorizaba a D. Agapito para que en ese plazo de seis meses pudiera buscar un comprador y se comprometía a firmar la escritura de compraventa que se le indique dentro de ese plazo siempre y cuando en ese mismo acto recibiese la cantidad de 450.000 euros netos, y que cualquier importe superior que por dicha venta se percibiese sería para D. Agapito bien en compensación por las obras por él realizadas o bien en concepto de comisión por la gestión de la venta, incluyéndose en ese exceso los impuestos que correspondiera pagar a la propietaria por el pago de esa compensación o comisión. Llegado el plazo de los seis meses sin haber vendido el inmueble se procedería la inmediata entrega de la posesión.

4ª.- Fuera cual fuera el título o títulos por los que D. Agapito y D. Ambrosio venían ocupando los referidos inmuebles con la firma del presente documento reconocen que pasan a ocuparlos en concepto de precario, y en caso de que cumplido el plazo de los seis meses no hubiesen procedido a la entrega de los referidos inmuebles ambos Sres. Agapito Ambrosio responderían solidariamente de los daños y perjuicios que dicho retraso produjese y que se valoraba en 200 euros diarios para el Hotel -caso de no haberse vendido- y en 50 euros diarios para la vivienda ha la efectiva entrega libre de ocupantes.

5ª.- Con la firma de ese documento D. Agapito daba por revocados todos los poderes generales o apoderamientos parciales que le hubiera otorgado Dª. Belen para la administración de todo o parte de su patrimonio.-

CUARTO.- Se alega en el recurso formulado por la representación de D. Agapito la infracción de los arts. 361 y 453 del Código Civil , en relación con el articulo 250.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Salas de las Audiencias Provinciales que interpretan dichos preceptos; todo ello en relación con los artículos 1740 y 1749 y 1750 del Código Civil .

Por lo que se refiere a la invocada infracción de los arts. 361 y 435 del Código Civil nuestros tribunales se vienen pronunciando de forma casi unánime, en el sentido de que el derecho de retención en atención a los gastos realizados en la cosa poseída en precario no puede considerarse -conforme al artículo 453 del Código Civil - como título suficiente a efectos de evitar el desahucio por precario, porque dicho título no se confiere al mero poseedor de una finca que ha perdido su título, sino que solo se reconoce al que posee de buena fe y con título. Y en este sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2018 en el sentido de que el derecho a la retención de la cosa únicamente puede reconocerse en el poseedor con título, es decir, en el poseedor civil, pero no en el precarista que carece de título, y goza sólo de la mera tenencia o posesión natural de la cosa y por tal motivo no puede retener ésta en su poder por los gastos que en la misma hubiere realizado, ni impedir el desahucio. Y por tanto, será necesario determinar si en el presente supuesto la posesión de los bienes propiedad de la actora, lo es de mera tenencia, es decir, en situación de precario o por el contrario son poseedores civiles por la existencia de título.



QUINTO.- Entrando en dicha cuestión debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ' ( STS de 1 de octubre de 2014 ) o en un sentido amplio lo considera como el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; y lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced ( STS de 28 de mayo de 2015 ).

Por tanto para resolver si estamos o no ante un precario debe comprobarse si ha existido o no un contrato entre las partes, normalmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado.

En el presente supuesto, la representación D. Agapito ha negado la existencia de precario y sostiene que lo que existió es un pacto no documentado por escrito por razón de parentesco que puede revestir la forma de una sociedad civil particular pendiente de hacer su liquidación y que habría de ser objeto, en su caso, del correspondiente juicio.

Una sociedad civil es aquel contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes, servicios o algunas de estas cosas con ánimo de partir entre sí las ganancias y necesita que concurran los siguientes elementos; el consentimiento o declaración de los sujetos sobre la constitución del ente social, en el que está inmersa la llamada affectio societatis que no es otra cosa que la voluntad de crear la sociedad; el objeto, actividad de colaboración de los contratantes-socios, con interés y patrimonio común, que implica la existencia de un fondo común y de un lucro común partible; y la libertad de forma salvo cuando se aporten bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos es necesaria la constitución por escritura pública ( art.

1667 CC ), pero caso de no llevarse a cabo de esa forma no se tratará de una nulidad radical sino simplemente de la omisión de una forma ad probationem y las derivadas de la falta de publicidad registral.

Es evidente que no se ha acreditado que exista esa voluntad de crear una sociedad entre la actora y los ahora demandados, a pesar de la relación de parentesco entre Dª. Belen y D. Agapito .

Pero esta Sala considera que efectivamente no estamos ante un precario sino que el recurrente ostenta título, y ello se desprende del documento de fecha 6 de octubre de 2016, aportado por la representación de Dª. Belen y firmado por ella, en que claramente se establece que como consecuencia de la relación de parentesco otorgó en fecha 11 de mayo de 2001 poder notarial a favor de D. Agapito con relación a varios de bienes inmuebles y literalmente se dice que ' le autorizó para administrar y hacer uso de alguno de sus bienes', expresión clara de la existencia de un comodato y que viene luego ratificado en la estipulación cuarta del mismo cuando se señala que ' sea cual sea el título o títulos por los que D. Agapito y D. Ambrosio venían ocupando los referidos inmuebles con la firma del presente documento reconocen que pasan a ocuparlos en concepto de precario ', que no pretendía sino transformar la posesión civil de los bienes que ostentaban el recurrente y su hermano, en un precario convencional, razones que conllevan la estimación del presente recurso y en consecuencia la revocación de la Sentencia de instancia.-

SEXTO.- Al revocarse la Sentencia de instancia y desestimar la demanda formulada por la representación de Dª. Belen , procede imponer a la misma las costas de primera instancia, de conformidad a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento al estimarse el recurso formulado por la representación de D. Agapito e imponer las costas a D. Ambrosio al desestimarse el formulado vía impugnación; conforme al art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.-

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Agapito y DESESTIMAR el formulado vía impugnación por la representación de D. Ambrosio contra la Sentencia de fecha 5 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número U no de Gijón en los autos de Juicio Verbal de desahucio por precario nº 553/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar procede desestimar la demanda formulada por Dª. Belen frente a D. Agapito y D. Ambrosio , absolviendo a dichos demandados de todos los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la actora; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respeto de las costas de esta alzada en relación al recurso formulado por D. Agapito y con expresa imposición de las costas del formulado vía impugnación a D. Ambrosio .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.