Sentencia CIVIL Nº 302/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 290/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00302/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2016 0009186
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000217 /2017
Recurrente: Carolina
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: MARIA CARMEN GONZALEZ GARCIA
Recurrido: Joaquín
Procurador: ISABEL DIANA MERINO MARTINEZ
Abogado: ANA ALEGRE ALONSO
SENTENCIA NUM. 302/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a veintinueve de octubre de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de FAML. GUARD, CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 217/2017 , procedentes del JUZGADO
DE INSTRUCCION.N.4 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
290/2018, en los que aparece como parte apelante, Dª Carolina , representada por el Procurador D. Ismael
Ricardo Diez Llamazares, asistida por la Abogada Dª. María Carmen González García, y como parte apelada,
D. Joaquín , representado por la Procuradora Dª Isabel Diana Merino Martínez, asistido por la Abogada

Dª. Ana Alegre Alonso y el MINISTERIO FISCAL, sobre medidas personales y patrimoniales en relación con
menores, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 25 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el/la procurador/a Sr/a. ISABEL DIANA MERINO MARTINEZ, en nombre y representación de Joaquín frente a Carolina , acordando las siguientes medidas definitivas: 1º. La guarda y custodia del hijo común menor de edad Plácido , se atribuye a la madre Carolina , quedando compartida la patria potestad.

2º. Se atribuye a favor del padre, Joaquín , progenitor no custodio, régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a su hijo menor Plácido en los siguientes términos, tal y como consta en los fundamentos de derecho: *fines de semana alternos desde la salida del colegio del niño los viernes a las 17.00 horas del DIRECCION000 , hasta las 10 horas de comienzo del colegio del menor los lunes, recogiendo y devolviendo al niño en el centro escolar..

*Entre semana, al padre le corresponderán las siguientes tardes: - La semana que disfrute del fin de semana, el padre tendrá derecho a estar con su hijo menor los martes, desde la salida del colegio del niño a las 17 horas hasta las 19.30 horas, con devolución en DIRECCION001 .

- La semana que no disfrute del fin de semana, el padre tendrá derecho a estar con su hijo el martes y los jueves. El martes desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas, con devolución del niño en DIRECCION001 . Los jueves desde la salida del colegio del niño hasta el viernes a las 10.00 horas de la mañana, donde devolverá al niño al centro escolar.

*En caso de festivos o puentes unidos al fin de semana , le corresponderán al progenitor que tuviera al menor ese fin de semana.

*En el caso de festivos entre semana , corresponderán a ambos progenitores de forma alterna, eligiendo la madre el comienzo de los mismos en años pares y el padre en años impares. Las entregas y recogidas del menor se harían de la misma forma que si un fin de semana se tratara. A la salida del colegio el día anterior al festivo, día lectivo, hasta las 10 horas del día lectivo siguiente a la festividad.

*Respecto al cumpleaños del menor, cumpleaños de los padres, día del padre o de la madre, no se hace ninguna distinción.

*En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad , se dividen por mitades, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

*El verano se distribuye por períodos quincenales.

*Finalmente ambos progenitores facilitarán la comunicación del otro con su hijo, a diario, en horario compatible con sus necesidades.

3º. Por Joaquín progenitor no custodio, se deberá abonar en concepto de alimentos para el hijo menor, la cantidad de 185 euros/mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe NUM000 de la entidad Caja Duero. Importe actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común/es, previa acreditación de su necesidad y previo conocimiento de la otra parte.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 22 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre la demandada, Dª Carolina la sentencia pronunciada en la instancia, en los particulares relativos al régimen de visitas otorgado al demandante D. Joaquín , para comunicarse con su hijo menor, Plácido , nacido el NUM001 de 2014, durante su convivencia con la demandada a quien se atribuye su guarda y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, y la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor del mismo y a cargo del padre, por estimarla insuficiente.



SEGUNDO. - En la sentencia recurrida se establece un régimen de visitas a favor del padre, respecto del hijo menor, siendo éste el siguiente: 'fine s de semana alternos desde la salida del colegio del niño los viernes a las 17.00 horas del DIRECCION000 , hasta las 10 horas de comienzo del colegio del menor los lunes, recogiendo y devolviendo al niño en el centro escolar.

*Entr e semana, al padre le corresponderán las siguientes tardes: - La semana que disfrute del fin de semana, el padre tendrá derecho a estar con su hijo menor los martes, desde la salida del colegio del niño a las 17 horas hasta las 19.30 horas, con devolución en DIRECCION001 .

- La semana que no disfrute del fin de semana, el padre tendrá derecho a estar con su hijo el martes y los jueves. El martes desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas, con devolución del niño en DIRECCION001 . Los jueves desde la salida del colegio del niño hasta el viernes a las 10.00 horas de la mañana, donde devolverá al niño al centro escolar.

*En caso de festivos o puentes unidos al fin de semana , le corresponderán al progenitor que tuviera al menor ese fin de semana.

*En el caso de festivos entre semana , corresponderán a ambos progenitores de forma alterna, eligiendo la madre el comienzo de los mismos en años pares y el padre en años impares. Las entregas y recogidas del menor se harían de la misma forma que si un fin de semana se tratara. A la salida del colegio el día anterior al festivo, día lectivo, hasta las 10 horas del día lectivo siguiente a la festividad.

*Resp ecto al cumpleaños del menor, cumpleaños de los padres, día del padre o de la madre, no se hace ninguna distinción.

*En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad , se dividen por mitades, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares *El verano se distribuye por períodos quincenales.

*Fina lmente ambos progenitores facilitarán la comunicación del otro con su hijo, a diario, en horario compatible con sus necesidades'.

La recurrente, pretende se modifique el régimen de régimen de visitas instaurado en los siguientes extremos: En cuanto a los fines de semana alternos pretende se suprima la pernocta del domingo y ampliación del fin de semana hasta el lunes por la mañana, con la entrega del menor en el Colegio. Alega que por parte del padre no se efectuó petición de pernocta de la noche del domingo, sino únicamente se pide llevar al niño el lunes, tras recogerlo en el domicilio materno, y que su horario de trabajo de este año le impide llevar a su hijo al Colegio los lunes.

En cuanto a la visita intersemanal del jueves, entiende ha de igualmente sin pernocta.

En cuanto al cumpleaños del menor y el Día de Reyes se interesa que este alternativamente un año con cada progenitor, y los cumpleaños de los progenitores y los días de la Madre y del Padre, sean disfrutados por el menor con el progenitor que corresponda, y con independencia de con quien se encuentre.

Y finalmente, respecto, del Período Vacacional de verano se interesa que comprenda los meses de julio y agosto, exclusivamente.

Con carácter previo debe destacarse que, como es sabido, en las medidas afectantes a los hijos menores, el principio dispositivo está atenuado, ya que hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores, por lo que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los niños, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación.

Por otra parte, y como venimos diciendo en resoluciones anteriores, en orden al régimen de visitas debe tenerse en cuenta que la determinación sobre tal extremo habrá de adoptarse siempre teniendo presente el mayor beneficio de los hijos, principio consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 , y 170 ), y en general en cuantas normas o disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno- filiales o tutelares, constituyendo principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 CE ) y la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que alude reiteradamente al interés superior del menor, que primará sobre cualquier otro interés legítimo con el que entre en conflicto.

Por otra parte dice la STS de 12 de julio de 2004 que: 'Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1.989 (ratificado el 30 de noviembre de 1.990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1.990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior ', y la STS de 9 de julio de 2002 que: ' el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991, 19 -10-1992 y 22 -5 y 21-7-1993 ) '.

En cuanto hace al derecho de visitas del progenitor no custodio ha de señalarse que el mismo constituye no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores, por lo que, en consecuencia, y como dice la SAP de Sevilla de 3 de julio de 2003 'las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo '.

Es decir, la exclusión o restricción de tal derecho tiene un carácter excepcional, por cuanto se entiende que, con carácter general, tales relaciones paterno-filiales han de ser beneficiosas para el desarrollo integral y formación de los hijos.

En el caso que nos ocupa, no se aprecia concurra la existencia de causa grave y excepcional que pudiera justificar la restricción del régimen de visitas por parte del padre.

Pues bien, dicho lo anterior, a la vista de lo actuado, lo más adecuado es establecer, como se hace en la resolución recurrida, que las visitas del fin de semana se amplíen hasta el lunes, con pernocta del domingo, y la visita intersemanal del jueves lo sea igualmente con pernocta del menor en el domicilio paterno, con entrega del menor al día siguiente en el colegio, habida cuenta, de una parte, que con ello se evita que la entrega del menor tenga que hacerse en el Centro DIRECCION001 , cuya utilización debe reservarse para aquellos supuestos en que se hace absolutamente imprescindible su adopción, y ello con las necesarias precauciones al ser un supuesto extraordinario y anormal en el normal desenvolvimiento de las relaciones de los menores con sus progenitores, y de otra, que la pernocta del hijo con su padre el domingo y los jueves en nada le perjudica , sino todo lo contrario, favorece que el hijo disfrute de la compañía del padre, asegurándose así y potenciándose que la figura patena, en definitiva, sea un referente en la vida del menor lo que a no dudar habrá de redundar en indudable beneficio del mismo y, además, permite una mayor implicación del padre en la labor educativa del menor. El que el padre, por razones de trabajo, no pueda puntualmente llevar un día al hijo al Colegio no se aprecia resulte obstáculo insalvable para la adopción de la medida cuando el mismo cuenta con ayuda de familiares cercanos, de hecho vive con sus padres, que podrían llevar al niño al Colegio y siendo lo cierto, además, que la propia madre se encuentra en la misma situación y ha reconocido que es su madre, que se encuentra jubilada, la que se encarga de llevar al niño al Colegio por la mañana.

En cuanto limitar el Período Vacacional de verano a los meses de julio y agosto, exclusivamente, no existe justificación alguna para ello, por lo que debe rechazarse tal pretensión.

Finalmente, respecto al cumpleaños del menor y el Día de Reyes, los cumpleaños de los progenitores y los días de la Madre y del Padre, dada conflictividad entre los progenitores y pudiendo darse el caso de su coincidencia con periodos vacacionales, con la consiguiente perturbadora interferencia, se estima procedente no adoptar medida alguna al respecto, y por lo tanto, y como se dice en la sentencia recurrida, ' se disfrutaran por el progenitor que ese día o ese fin de semana le corresponda estar con el niño, no pasando nada si la otra parte tiene que celebrar ese día señalado al día siguiente o cuanto tenga por conveniente. Todo ello salvo que las partes de forma cordial y razonada decidan otra cosa en beneficio e interés único de su hijo menor de edad'.

Por lo expuesto el motivo debe ser rechazado.



TERCERO.- Muestra su disconformidad la Sra. Carolina , y ello constituye el segundo y último motivo de recurso, con la fijación que en la sentencia recurrida se hace a cargo del Sr. Joaquín , de una pensión de alimentos en favor del hijo, por importe de 185€; mensuales que el padre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale la madre y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituya, alegando que la misma resulta insuficiente, interesando se incremente a la suma de 250€ mensuales.

Pues bien, por lo que respecta a la concreción de la cuantía de la contribución alimentaria para el hijo que deba satisfacer el Sr. Joaquín , y que fue fijada en la sentencia de instancia en la suma de 185,00 euros mensuales actualizable anualmente con arreglo al Índice de Precios al Consumo, es de señalar que el Código Civil, a la hora de establecer el modelo de fijar la cuantía alimenticia, se decanta por la utilización de un modelo de proporcionalidad al disponer en el artículo 146 que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Por otra parte, también es de tener en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la obligación que el artículo 145 del Código Civil establece que la obligación de dar alimentos a los hijos se debe repartir entre ambos progenitores, si bien ello no implica una necesaria igualdad de contribución, puesto que cada cónyuge debe contribuir en la medida de sus posibilidades.

En el presente caso, es de tener en cuenta: a) El Sr. Joaquín , señaló en el acto de la vista que ganaba en torno a los 1.000 euros al mes, por 14 pagas, aunque alguna extraordinaria no es completa, al ser interino y trabajar a media jornada, y tener unos gastos combustible en torno a los 180/200 € al mes, ya que debe desplazarse diariamente desde León al Instituto donde imparte clases como profesor, así como residir actualmente en el domicilio de sus padres; b) La Sra. Carolina , también profesora, actualmente es liberada sindical de CCOO, y percibe unos ingresos, según reconoció, de 1.874,00 €, con 14 pagas, y vive en régimen de alquiler pagando, según contrato de arrendamiento, una renta de 530,00 € al mes; y c) El hijo asiste a clase a un Colegio concertado, abonando una aportación voluntaria de 19,00 € al mes, y queda a comer en el comedor escolar lo que supone un gasto de 119,00 €, siendo el resto de los gastos los correspondientes a un menor de su edad.

En consecuencia, sentado lo anterior, y habida cuenta de los ingresos y necesidades de cada uno de los progenitores, y de las necesidades del hijo, este Tribunal considera que la cantidad fijada en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor del expresado hijo y a cargo del padre, resulta ponderada y proporcionada en relación con dichos ingresos y necesidades por lo que se estima procedente mantener la misma sin que proceda por el momento el incremento de la misma.

Por lo expuesto, el motivo de recurso debe ser desestimado.



CUARTO. - Dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carolina , al que se ha adherido parcialmente el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de enero de 2018 , por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción núm. 4 de León , en autos sobre Guarda, Custodia y Alimentos de Hijo Menor no Matrimonial núm. 217/2017, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.