Sentencia CIVIL Nº 302/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 102/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.1-2016/0003205
Recurso de Apelación 102/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 5/2016
APELANTE: D. Faustino
PROCURADOR: D. SANTIAGO MONTEJANO ARGAÑA
LETRADO: D. RICARDO RUIZ DEL CASTILLO PÉREZ DE ARENAZA
APELADA: Dña. Isabel
PROCURADOR: D. ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ
LETRADA: Dña. MARÍA JOSÉ GARCÍA BELLO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
_____________________________________________
En Madrid a 13 de abril de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 5/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº
1 de los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Faustino , representado por el Procurador don Santiago Montejano Argaña
y defendido por el Letrado don Ricardo Ruiz del Castillo Pérez de Arenaza.

De la otra, como apelada, doña Isabel , representada por el Procurador don Antonio Rafael Rodríguez
Muñoz y asistida por la Letrada doña María José García Bello.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 15 de junio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 12/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimando las demandas interpuestas en los presentes autos, siendo demandantes/demandados Dña.

Isabel , representada por la Procuradora Dña. Patricia Oliva Álvarez y asistida por la Letrada Sra. Garbia Bello y D. Faustino , representado por la Procuradora Dña. Lucía Sánchez Nieto y asistido por la Letrada Sra.

Martínez García, siendo parte el Ministerio Fiscal, en defensa del interés de los hijos menores del matrimonio, se adoptan las siguientes medidas sobre los hijos comunes de la pareja: 1ª.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Carlos Daniel y Jesus Miguel , a la madre continuando sometidos a la patria potestad de ambos, si bien se le atribuye a Dña. Isabel , con carácter exclusivo el ejercicio de la patria potestad.

Se autoriza la salida de los menores del territorio nacional y su residencia en Rumanía con su madre y la familia materna, debiendo la madre facilitar la dirección de los menores en dicho país y un número de teléfono.

2ª.- No se establece régimen de visitas para el progenitor no custodio, si bien podrá comunicar con sus hijos vía telemática siempre que ello no suponga incumplimiento de la prohibición de comunicación entre los progenitores decretada en vía penal y que se encuentra en vigor. En defecto de acuerdo, los menores comunicarán con su padre a través del ordenador, los martes, jueves y sábados de 19 horas a 20 horas (Uso horario de Rumanía).

3ª.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de Faustino , la suma de 100 euros por cada uno de los hijos. Dicha cantidad se ingresará los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la madre de las menores.

4ª.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales Esta resolución no es firme y frente a ella cabe preparar Recurso de Apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Faustino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Isabel y que el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 12 de los corrientes. En dicho acto se oyó a ambos litigantes y sus direcciones Letradas y la representante del Ministerio Fiscal hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Sr. Faustino expone ante la Sala su discrepancia con las medidas que, en relación con los hijos comunes, se sancionan en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, solicitando que, con revocación parcial de dicha resolución, se deje sin efecto la autorización del traslado de los menores a Rumania, se sancione un régimen de visitas normalizado a favor de dicho progenitor y se facilite el ejercicio conjunto y efectivo de la patria potestad.

Y en cuanto el planteamiento efectuado en apoyo de tales pretensiones encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que suplican la íntegra confirmación de la resolución recurrida, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.



SEGUNDO .- Desarrollando el principio de protección integral de la prole que consagra el artículo 39 de la Constitución , la Ley Orgánica 1/1996, en sus artículos 2 º y 11-2 dispone que cualquier decisión judicial o administrativa que afecte a un menor habrá de tener en cuenta el interés del mismo, que habrá de priorizarse sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir; a tal fin, y entre otros, habrán de tenerse en cuenta los siguientes criterios de carácter general: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

En el caso que ahora examinamos, se sigue ante el mismo Juzgado una causa penal por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar en la que, fechado en 26 de abril de 2017, se ha emitido informe por el Psicólogo y la Trabajadora Social adscritos a dicho Órgano judicial, en el que se hace constar las precarias condiciones de la vivienda que, en el último período de su convivencia, compartían ambos litigantes con sus hijos, a lo que se unía una problemática relación entre dichos progenitores, detectándose indicios de violencia tanto física, con bofetadas, tirones de pelo y golpes en la cabeza, como psicológica, con insultos y desvalorizaciones del Sr. Faustino hacia su pareja. Los peritos recogen en su informe diversos indicadores de malos tratos hacia los hijos, como la utilización por parte del padre de fuerza física como herramienta educativa, siendo los pequeños testigos de diversos episodios de maltrato físico y emocional hacia su madre; describe el mayor de dichos descendientes tanto las pésimas condiciones en que viven, como algunas de las presuntas conductas agresivas del padre hacia la madre, y que él ha presenciado, exhibiendo recelo y malestar hacia el progenitor paterno.

Consideran los Peritos muy posible la existencia de tales indicadores de violencia física, psicológica y sexual, así como conductas de restricción social y control económico de don Faustino hacia su pareja y los hijos de ambos, tanto por acción como por omisión, valorando como deficitarias las aptitudes parentales del Sr. Faustino , por lo que recomiendan que, de retomarse el contacto paterno-filial, el mismo se desarrolle en un entorno de supervisión profesional.

Bajo tales consideraciones, que hacen descartar tanto la asignación al Sr. Faustino de la custodia de los comunes descendientes, que dicho litigante había interesado en su escrito demanda, como el establecimiento de un régimen normalizado de visitas, a lo que se une la falta de arraigo en España de doña Isabel , con un muy difícil panorama para su incorporación al mercado de trabajo, con la consiguiente repercusión negativa en la cobertura, en condiciones de dignidad, de las atenciones básicas de los hijos, y teniendo en cuenta la precariedad económico-laboral del otro progenitor, se revela acorde al interés de los comunes descendientes su desplazamiento al país de origen de la progenitora custodia, donde tienen asegurada la cobertura de sus necesidades de alojamiento, en el domicilio y compañía de los abuelos maternos, entorno este que, al contrario de lo que alega el recurrente, y por haber permanecido allí de visita, no es desconocido por el mismo. A mayor abundamiento, doña Isabel , por su preparación académica, no homologada en España, tiene en su país de origen muchas más posibilidades de incorporarse al mercado de trabajo, como así refiere haberlo hecho, lo que le ha de permitir la cobertura de la demás necesidades básicas de la prole que, en la anterior situación de residencia en España, eran satisfechas en condiciones bastante precarias.

Razones que hacen decaer el primero de los motivos del recurso.



TERCERO .- Dada la distinta situación residencial de uno y otro litigante, y aunque ello no afecta a la titularidad de la patria potestad que siguen ostentando ambos conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , es obvio que el ejercicio cotidiano de dicha función ofrece, en su postulada atribución conjunta a ambos litigantes, serias dificultades de efectividad práctica.

Tales posibles coyunturas aparecen ya contempladas expresamente en el art. 156 del referido texto legal , al disponer, con carácter general, que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Igualmente, dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, el artículo 92, de aplicación extensiva a supuestos como el que nos ocupa, previene que el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno solo de los cónyuges.

La aplicación de tales previsiones normativas a las concretas circunstancias concurrentes en el caso determina la corrección del pronunciamiento al efecto contenido en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo.



CUARTO .- La misma suerte desestimatoria ha de correr el último de los motivos del recurso, pues debiendo mantenerse, conforme a lo anteriormente razonado, la residencia de los hijos, junto a su madre, en Rumania, queda necesariamente descartado el establecimiento de un régimen de visitas normalizado, tal como lo postula el recurrente, pues, incluso en la hipótesis de mantener padre e hijos entornos residenciales próximos, que habilitarían en principio la posibilidad de contactos personales amplios y frecuentes entre ellos, tal medida, conforme exponen los antedichos Peritos, queda descartada, al estimarse necesario que las visitas, al menos en su inicio, se desarrollen bajo supervisión profesional.

Por ello, sin perjuicio de los acuerdos que, al respecto, puedan alcanzar ambos litigantes y de las medidas que, en el futuro, lleguen a ser fijadas judicialmente, de modificarse las circunstancias que ahora las condicionan, debe también mantenerse el criterio al respecto contenido en la Sentencia de instancia.



QUINTO .- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la ruptura de la unidad familiar, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Faustino contra la Sentencia dictada, en fecha 15 de junio de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de DIRECCION000 , en autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 5/2016, entre dicho litigante y doña Isabel , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0102 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe