Sentencia CIVIL Nº 302/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 184/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-17/005397
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0005397
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 184/2018 - J
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 521/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000
BARAKALDO
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA MARTINEZ PEREZ
Abogado/a / Abokatua: MARCOS AGUILAR BENITO
Recurrido/a / Errekurritua : Abilio , Agapito , Alexis , Carmela , Ambrosio , Anibal y Antonio
Procurador/a / Prokuradorea: OIHANA PEREZ VALCARCEL, OIHANA PEREZ VALCARCEL,
OIHANA PEREZ VALCARCEL, OIHANA PEREZ VALCARCEL, OIHANA PEREZ VALCARCEL, OIHANA
PEREZ VALCARCEL y OIHANA PEREZ VALCARCEL
Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO TREKU ANDONEGUI, GUILLERMO TREKU ANDONEGUI,
GUILLERMO TREKU ANDONEGUI, GUILLERMO TREKU ANDONEGUI, GUILLERMO TREKU
ANDONEGUI, GUILLERMO TREKU ANDONEGUI y GUILLERMO TREKU ANDONEGUI
SENTENCIA N.º: 302/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 17 de octubre de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de juicio nº 521/17 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera

Instancia nº 2 de Barakaldo y del que son partes como demandantes D. Abilio , D. Agapito , D. Alexis ,
Dª Carmela , D. Ambrosio , D. Anibal y Antonio , representados por la Procuradora Dª Oihana Pérez
Valcarcel y dirigidos por el Letrado D. Guillermo Treku Andonegui, y como demandada la COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARAKALDO, representada por la Procuradora
Dª Marta Martínez Pérez y dirigida por el Letrado D. Marcos Aguilar Benito , siendo Ponente en esta instancia
la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 20 de febrero de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:' ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dña.

Oihana Pérez Valcárcel en nombre y representación de D. Abilio , Don Agapito , Don Alexis , Doña Carmela , Don Ambrosio , Don Anibal y Don Antonio , contra la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Barakaldo (Bizkaia), y en consecuencia declaro nulo el acuerdo de la Junta de propietarios de dicha Comunidad, de 10 de mayo de 2017, en su primer punto, consistente en la revocación del acuerdo de instalación del ascensor.

Con expresa condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado la demanda origen de la presente litis declarando la nulidad del acuerdo adoptado en que el punto 1º de la Junta de Propietarios de 10 de mayo de 2017, por el que la Comunidad de Propietarios demandada revocó el anterior acuerdo de instalación de ascensor.

La resolución de primera instancia se sustenta en la ausencia de las mayorías precisas para la adopción de dicho acuerdo, apreciando además el mismo contrario a la ley en los términos del artículo 18.1.a) de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con la consecución de la supresión de las barreras arquitectónicas así como que ocasiona en diversos comuneros un perjuicio que no tienen obligación de soportar.

Y frente a este pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la representación de la Comunidad de Propietarios sosteniendo que se ha incurrido en la primera instancia en una errónea valoración la prueba ya que el acuerdo de 5 de julio de 2016, que se adoptó por mayoría simple al igual que el acuerdo de 10 de mayo de 2017 de revocación, no tenía por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificultasen el acceso o la movilidad de personas con discapacidad o de edad avanzada, no habiéndose atendido para su adopción a lo dispuesto en el artículo 10.1 b de la Ley de Propiedad Horizontal lo que no fue tan siquiera planteado de adverso dadas las distintas consecuencias económicas Añade que frente a lo razonado por la juzgadora a quo con el nuevo acuerdo no se está suprimiendo una instalación existente pues nunca ha existido ni se han efectuado obras de instalación. Y que siendo el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios con fecha 5 de julio de 2016 vía artículo 17.2 de la LPH y sin que mediase petición por alguno de los ahora demandantes de aplicación del artículo 10.1 b LPH , ni existencia de personas mayores, ni solicitud de supresión de barreras arquitectónicas, para la adopción de dicho acuerdo se requería la mayoría de los propietarios que a su vez representen la mayoría de las cuotas de participación, y que por lo tanto, para la revocación de dicho acuerdo es precisa la misma mayoría que la requerida para su adopción. E incide en que la Comunidad de Propietarios puede revocar los acuerdos adoptados con la misma mayoría. Sostiene que la actora por la presentación de su demanda ha introducido un nuevo hecho al debate cual la necesidad de supresión de barreras arquitectónicas y solicitud por existencia de personas mayores, cuestión que entiende esta representación es preciso tener en cuenta a la hora de la posible o no imposición de costas a esta representación. Solicita por todo ello que con estimación del recurso y revocación de la sentencia de primera instancia se desestime la demanda presentada de contrario con expresa condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Sin embargo,no obstante lo así alegado, el recurso no va ser estimado.

Como se razona en la sentencia debatida el objeto del proceso no se centra en determinar si el acuerdo de 5 de julio de 2016 por el que esta demandada decidió la instalación ex novo de ascensor en el inmueble comunitario se adoptó por una razón u otra, sino en determinar si el acuerdo de revocación de aquél adoptado en Junta de 10 de mayo de 2017 es o no nulo con arreglo al artículo 18 LPH , por más que ante las alegaciones de esta recurrente no podamos sino significar que admitido por la misma que este último acuerdo se adoptó vía artículo 17.2 de la LPH con las mayorías a que se refiere esta norma resulta contradictorio a ello y por ende no asumible que ahora alegue que no se adoptó con la finalidad de supresión de barreras arquitectónicas puesto que el precepto establece, sentando para tal supuesto un régimen de mayorías específico que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículos 10.1 b de esta Ley , la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación'.

En cualquier caso nos encontramos con un acuerdo firme puesto que no ha sido impugnado. Y si cierto es quenada obsta a que la Comunidad de Propietarios pueda modificar en una junta posterior, el acuerdo adoptado en una junta anterior, esto es siempre que se haga con cumplimiento de los requisitos necesarios para la validez del acuerdo adoptado y que este se adopte concurriendo el régimen de mayorías pertinente, que no necesariamente tiene que coincidir con el régimen de mayorías que corresponde a la adopción del acuerdo que se pretende revocar como entiende esta parte apelante.

El régimen de mayorías del artículo 17.2 de la LPH es específico para el supuesto de hecho en el mismo contemplado, esto es, para el caso de que el acuerdo comunitario venga referido a la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos ; pero no para caso distinto que es lo que aquí ocurre pues lo que se acuerda es la revocación de la instalación de ascensor.

El acuerdo de 5 de julio de 2016 por el que esta demandada decidió la instalación ex novo de ascensor, aun cuando no se haya ejecutado materialmente, es acuerdo que implica la modificación del título constitutivo ( artículo 5 LPH ) en lo que atañe a las características y servicios del inmueble comunitario al establecer un nuevo servicio común de interés general, y su revocación por acuerdo de 10 de mayo de 2017 que obviamente deja sin efecto, suprime, el nuevo servicio común, implica en el parecer de esta Sala consiguiente modificación del título constitutivo, en este caso y a falta de previsión especial, sometida a las mayorías del artículo 17.6; así requiere para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, represente el total de las cuotas de participación.

Por demás, constatada la edad avanzada y padecimientos físicos de los demandantes y la afección negativa de la carencia de ascensor al acceso a sus viviendas en los términos descritos en la sentencia debatida, a que nos remitimos en aras a evitar su innecesaria reiteración, es evidente el grave perjuicio que les ocasiona el acuerdo impugnado, el que no tienen obligación jurídica de soportar.

El pronunciamiento principal en la sentencia de primera instancia debe por consiguiente ser confirmado.



TERCERO.- E igualmente confirmado el pronunciamiento impositivo en costas procesales a esta parte demanda al ser ajustado a lo establecido en el artículo 394 LEC puesto que no concurre excepción al principio de vencimiento objetivo en el mismo establecido; excepciones cuya aplicación es restringida y que en el precepto se constriñen a la existencia de serias dudas de hecho o derecho en el caso debatido, lo que no es aquí el supuesto según lo precedentemente razonado.



CUARTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo contra la sentencia dictada el día 20 de febrero de 2018 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 184/18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 018418. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.