Sentencia CIVIL Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 296/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA OVIEDO
SENTENCIA: 00302/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a treinta de Julio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 258/18 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº 296/19, entre partes, como apelante y demandante DON Elias ,
representado por la Procuradora Doña Ana San Narciso Sosa y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio Botas
González, y como apelada y demandada DOÑA Luz , representada por la Procuradora Doña María Teresa
Fernández Vázquez y bajo la dirección de la Letrado Doña Restituta Inés Arduengo González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha doce de abril de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Elias contra Dª Luz y SE ACUERDA la extinción de la pensión de alimentos reconocida a favor de Dª Miriam , no habiendo lugar a lo demás interesado.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Elias , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Elias y Doña Luz contrajeron matrimonio el 19-4-1986 y por sentencia de 3-4-2012 se acordó la disolución del vínculo por concurrir causa de divorcio y se aprobó el convenio regulador propuesto, en el que, entre otras medidas, se disponía una pensión de alimentos del progenitor varón para la atención de las necesidades de la hija común y una pensión compensatoria a favor de Doña Luz de 300 € mensuales.

Así las cosas, Don Elias instó la modificación de las medidas de alimentos y pensión compensatoria interesando su supresión o, sino, su reducción, aduciendo como motivo, respecto de los alimentos, que su hija es independiente, trabaja y no convive con su madre y, respecto de la pensión, que la beneficiaria mantiene una convivencia marital con otro varón desde hace más de dos años.

Estos son los hechos de la demanda, pero, fuera de contexto, sin referencia alguna en aquéllos, en los FD se añade que la parte ha venido a peor situación económica.

La sentencia de la instancia declara la extinción del deber alimentario por cuanto la hija común trabaja y desarrolla vida independiente, pero rechaza la supresión de la medida relativa a la pensión compensatoria pues, si bien tiene por acreditada la existencia de algún tipo de relación de la beneficiaria con un varón, no así que ésta reúna la características propias de una convivencia marital, que como causa de extinción requiere el art. 101 CC, y el actor recurre.

El recurso se concreta a la causa de extinción de la concurrencia de una convivencia marital, sin referencia a la alteración de las circunstancias económicas del actor y recurrente (que, de otro lado, según se ha expuesto, no constituyó un supuesto de modificación integrado en la causa de pedir, pues no se hacía referencia a aquello en los hechos de la demanda).

El recurrente reprocha a la recurrida una defectuosa valoración de la prueba pues, a su juicio, la practicada acredita la convivencia a que se refiere el art. 101 CC.



SEGUNDO.- El art. 101 del CC declara como causa de extinción de la pensión compensatoria la de que el beneficiario viva maritalmente con otra persona, de lo que resulta, de su propio tenor, que no basta la concurrencia de una relación afectiva o sentimental ni cualquiera tipo de convivencia, sino una caracterizada como marital ( sentencia de esta Sala 26-3-2019).

Las sentencias del TS de 9-2 y 28-3-2012 dan las claves para interpretar lo que debe de entenderse por 'convivencia marital', acudiendo a sendos criterios subjetivo uno, objetivo, el otro; el primero se identifica con el compromiso serio adoptado por los convivientes de mantener una relación presidida por la fidelidad, y el objetivo con una convivencia estable y duradera en el tiempo, lo que excluye el supuesto de una relación de escasa duración, pero que, de otro lado, no exige que la convivencia sea diaria pero sí, en todo caso, duradera y estable.

La sentencia de instancia tiene por acreditado y no se discute que el señor Elias (persona señalada como el varón con el que convive la beneficiaria de la pensión) trabaja en Zamora y realiza numerosos desplazamientos laborales, con lo que la convivencia se limitaría a fines de semana en los que se traslada a DIRECCION000 , así como que también la demandada y el señor Elias han realizado viajes juntos (solos o en compañía) y que en la mayoría de las ocasiones se han alojado en la misma habitación; asimismo analiza la prueba relativa al informe de detective privado, pero concluye que el escaso lapso de tiempo a que se refiere y la ausencia de exteriorización pública de su relación por los interesados mediante el desarrollo de conductas propias de una relación marital no permite tener por cierto que la desarrollada por Doña Luz pueda calificarse así.

Pues bien, efectivamente el informe del detective privado no hace sino corroborar lo que en la sentencia se dice de que cuando el señor Elias se desplaza a DIRECCION000 acude al domicilio de la demandada, pero el escaso lapso de tiempo que abarca (dos fines de semana de mayo y otro de junio), si se considera que la sentencia asimismo declara que reside en Zamora y realiza numerosos desplazamientos por razones de trabajo, no permite deducir la concurrencia del rasgo de durabilidad o permanencia de la convivencia, cuanto más que respecto de uno de los fines de semana de mayo, el que comprende los días 25 y 26, sólo el primer día se constata la presencia del varón en el domicilio de la demandada pero no la pernocta, pues al día siguiente, 26, a las 10 horas no se localiza, como en anteriores ocasiones, el vehículo del varón en las inmediaciones de la vivienda de la actora.

De igual modo la realización de viajes juntos compartiendo la misma habitación, si bien es manifestación objetiva y externa de la existencia de una relación entre la demandada y el otro varón, no despeja la incertidumbre sobre la concurrencia de la nota de estabilidad o perdurabilidad que caracteriza la convivencia marital; en este sentido el escrito de recurso advierte sobre que el señor Elias manifestó que conocía a la demandada desde el año 2.015, pero no es ese el dato relevante, sino desde cuándo se puede establecer que ese conocimiento o relación merece la calificación de convivencia en el sentido expuesto.

De otro lado, es lo normal, y así resulta de la realidad de las cosas, que esos elementos (subjetivo y objetivo) que caracterizan la convivencia marital se proyecten hacia el exterior a través del comportamiento de los interesados y en este sentido las declaraciones de los testigos no son tajantes ni determinantes, pues mientras unos aprecian su relación como de pareja otros no, lo que apoya la idea de que su actitud y comportamiento frente a terceros no se corresponde de forma palmaria y plena, sin tapujos, con el propio de una convivencia marital.

Al fin, la única prueba objetiva y no controvertible es la que resulta del informe de detectives, esto es, que durante dos fines de semana de los meses de mayo y junio del pasado año el señor Elias y la demandada estuvieron juntos en el domicilio de la segunda y el varón pernoctó allí, ocupándose de sacar a la calle el perro de la demandada.

Por más decir, el reportaje fotográfico acompañado con dicho informe sólo refleja las entradas y salidas del varón del inmueble donde reside la demandada y como caminan juntos por la calle, pero no otras conductas propias y significativas de una relación marital, como tampoco el material fotográfico relativo a actividades de ocio.

En suma, que no se puede tener por acreditada y cierta la alegada convivencia marital.



TERCERO.- En el suplico del escrito de recurso el recurrente reitera su petición de reducción de la cuantía de la pensión (pero no el establecimiento de un límite temporal), sin embargo, primero, ya se ha expuesto que los hechos de la demanda no hacen referencia a la situación patrimonial sobrevenida del pagador de la pensión como modificación de las circunstancias, sino tan sólo se invoca como hecho nuevo la convivencia marital de la beneficiaria, para luego, sin embargo, en los FD afirmar que la modificación de las circunstancias afecta también a la situación económica de los interesados, pero sin que dicha afirmación venga seguida de la exposición de las concretas circunstancias que la justificarían; segundo, el escrito de recurso tampoco desarrolla motivación alguna al respecto; ni tercero, de la prueba practicada, tal y como por la sentencia recurrida la describe, no resulta acreditado un cambio en las circunstancias económicas del pagador y de la beneficiaria.



CUARTO.- Con todo la desestimación del recurso no ha de llevar a la imposición al recurrente de las costas de la alzada, pues se comprende la dificultad de deslindar la convivencia marital de otro tipo de relaciones que no merezcan esa calificación y las razonables dudas de hecho que al respecto suscita el caso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Elias contra la sentencia dictada en fecha doce de abril de dos mil diecinueve por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.