Sentencia CIVIL Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1031/2017 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
Rollo núm. 1031/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 48
DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 320/2016
S E N T E N C I A núm. 302/2019
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
Magistrados:
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
D. Sergio Fernandez Iglesias
Barcelona, 18 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta el Procurador Sr. Romeu Soriano en nombre y representación de Dª María Angeles contra D. Abilio debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados frente al mismo.

Todo ello con imposición de costas a la actora

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que se opuso al mismo.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2019.



TERCERO. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias.

Fundamentos

PRIMERO . Planteamiento de las partes, sentencia y recurso de apelación 1. Doña María Angeles planteó demanda frente a don Abilio ejercitando acción negatoria de servidumbre de acceso a red general, siendo contestadas por el demandado por escrito en que acababa por instar la desestimación de la demanda promovida de contrario, con imposición de costas a la demandante.

2. La sentencia desestima la pretensión de la actora porque entiende que de la instalación puesta por el demandado en la pared de la actora, para la canalización del gas de servicio a la finca del Sr.

Abilio no se derivaba perjuicio para la actora, no concurriendo ningún interés legítimo de la propietaria demandante, abstrayendo la calificación que se otorgase a la perturbación litigiosa, fuere como inmisión o como servidumbre.

3. El recurso de apelación interpuesto por la demandante aduce error en la valoración de la prueba sobre la ausencia de perjuicios a la propiedad, niega la consideración de inmisión en cuanto a la existencia de la tubería referida en demanda, insiste en su tesis de servidumbre al respecto, y termina por aducir de sus alegaciones que la acción del demandado supuso un enriquecimiento injusto que atentaba contra los derechos dominicales de la Sra. María Angeles , acabando por interesar de esta Sala la revocación íntegra de la sentencia apelada y la condena del demandado a sacar dicha tubería de conducción de gas de la pared de la demandante, con imposición de costas a la parte recurrida.

4. La persona demandada se opone al recurso interpuesto de contrario combatiendo los argumentos esgrimidos por la demandante y solicitando la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia, y la imposición de las costas de alzada a la parte apelante.



SEGUNDO . Decisión del tribunal . Error en la valoración de la prueba sobre la ausencia de perjuicios a la propiedad. Cuestiones nuevas alegadas extemporáneamente.

1. Aceptamos los hechos y fundamentos de la sentencia apelada, en lo que no contradigan los expresados a continuación, haciéndolos propios en orden a evitar inútiles reiteraciones.

2. Partimos de los hechos no controvertidos de que ambas partes son las respectivas propietarias de fincas contiguas, entre ellas existe un muro divisorio del que sería propietaria la actora, y que por la finca del Sr. Abilio se adosó, unos catorce años antes de presentar la demanda que nos ocupa -según se desprende del certificado de instalación de gas obrante en autos-, una tubería o canalización de gas sujeta a dicho muro divisorio, sujeta al mismo mediante argollas y tornillos.

3. La parte apelante da por acreditados una serie de hechos y realiza unos juicios de valor que no pueden descentrarnos de lo esencial: siendo la pretensión de la misma una acción negatoria de servidumbre de acceso a una red general, por la instalación de dicha canalización de gas casi catorce años antes de litispendencia, la actora postulaba que dicha cañería era servidumbre y el demandado inmisión, aunque no creemos que fuere ni una cosa ni otra; en cualquier caso, la actora no acreditó interés legítimo ninguno que acreditase su pretensión negatoria, y, en concreto, el que adujo en demanda, pretendiendo introducir en esta segunda instancia una serie de cuestiones nuevas o alegaciones extemporáneas que no pueden admitirse en esta alzada.

4. En efecto, era controvertido si la instalación de la tubería era servidumbre y si dicha conducción produjo un perjuicio a la actora que no estaba obligada a soportar, en concreto, los daños que aparecían en el pilar de ese muro divisorio, aunque no medianero, según puede verse en el hecho tercero de la demanda.

5. El demandado acreditó que los daños del pilar no fueron causados por la sujeción de dicha canalización, sino por la oxidación de las varillas interiores del muro, patología constructiva del mismo muro antiguo, como podía verse en las fotografías aportadas en audiencia previa, por el peritaje explicado en la vista de juicio, emitido por el Sr. Arsenio , mientras que el dictamen presentado por la actora, debido al arquitecto, Sr. Augusto no soporta la afirmación de la demanda de que el daño fuese debido a esa instalación adosada a la pared divisoria de las fincas, lo que, conjuntamente con la falta de acreditación por la actora de haber realizado el oportuno mantenimiento o reparación del citado elemento, por su parte, concluyó en la sentencia apelada en esa desestimación de la demanda, no considerando que hubiera, por tanto, interés legítimo de la actora, en el sentido establecido en el art. 544-5.a) del Código Civil de Cataluña (CCC en adelante), abstrayendo la calificación de la instalación de gas como servidumbre o inmisión, aunque se decanta por la inmisión de carácter físico , aún reconociendo el difícil encaje del supuesto en ambas categorías o institutos jurídicos.

6. Como quiera que la apelante intenta introducir diversas cuestiones nuevas y alegaciones extemporáneas en su recurso, sacadas de la oposición y prueba precedentes, como que la estructura o canalización sería un grave inconveniente para el mantenimiento y reparación del muro -a pesar de constar gráficamente perfectamente mantenido en el lado del vecino demandado- cuya carga la actora no tendría que tolerar, la responsabilidad imprevisible de la tubería adosada a la pared, o que no sería descabellado prever un movimiento sísmico que provocaría grietas en la pared, y las eventuales responsabilidades, o su voluntad, a la vista del dictamen del Sr. Arsenio , de reformar y reforzar en la parte de la pared 'gravada' por la tubería, los fundamentos de la misma, lo que obligará a pedir permiso al vecino para sacar esa tubería y realizar las obras necesarias, o, en fin, su condena de por vida a no disponer libremente de su pared por esa presencia de la tubería, debiendo contar con la anuencia del vecino que disfruta de la misma, todos esos motivos o alegaciones se invocan a destiempo, en cuanto la falta de alegación en la demanda dio lugar a que la demandada no entrara en su contestación en ninguna de esas cuestiones, a las que les resulta aplicable el ATS, Sala 1ª, de 2 de diciembre de 2014 , por todos, donde se dice lo siguiente: ' la razón esencial de la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, ahora recurrente, es que lo que plantea en dicha sede es que se valoren hechos distintos de los que fueron objeto de controversia en primera instancia, no pudiendo introducirse en el litigio cuestiones nuevas a las planteadas en primera instancia, donde además, la ahora recurrente, fue declarada en rebeldía. En efecto, como ya señaló la sentencia que ahora se recurre, los argumentos o motivos aducidos por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, lo que impide que, en sede de casación vuelva a reiterarlo, olvidando además que sigue siendo cuestión nueva la que se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate desde un principio con la consiguiente indefensión para la contraparte (...) privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate inicial ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4- 98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras)'.

Y lo mismo resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas, antes que alegaciones extemporáneas, ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur '; en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur , o ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium '.

Todo ello no es más que derivación del ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concuerda sistemáticamente con los principios de rogación y congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Del mismo modo, esas alegaciones deben considerarse cuestiones nuevas incompatibles con los principios generales que rigen el proceso y, en concreto, con la norma que prohíbe la alteración del objeto del mismo ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) por mutación de la pretensión ejercitada en la demanda ('mutatio libelli').

En idéntico sentido cabe citar la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 5727/2014- ECLI:ES:TS:2014:5727 , que establece: ' La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

...

Esta Sala ha declarado que determinadas pretensiones exigen que el tribunal, si las acoge, realice determinados pronunciamientos sobre cuestiones accesorias que se encuentran implícitas en la principal...

Pero lo anterior no puede confundirse con las consecuencias que pueden derivarse de un determinado pronunciamiento, pero no van implícitas en el mismo. Por tal razón, necesitan de petición expresa por la parte.

Si no son solicitadas, el acogimiento de la petición de la demanda no permite al tribunal acordar también esas otras consecuencias posibles, pues si lo hiciera incurriría en incongruencia.

Por lo expuesto, dado que la congruencia consiste en la correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia, no es incongruente la sentencia de apelación que no resuelve una cuestión introducida en el proceso por primera vez en el recurso de apelación, puesto que no fue oportunamente deducida en la demanda. Tampoco sería incongruente si la cuestión fue introducida en un trámite procesal inadecuado para hacerlo, como es por ejemplo el trámite de conclusiones del juicio '.

Y lo mismo resulta de la sentencia nº 23/2016, del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2016 , reiterando, por todas, la STS de 18.12.2014 , la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Esta exigencia no es un formalismo retórico e injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entienda que es la solución correcta.



TERCERO. Decisión del tribunal (ii). La calificación de la tubería como inmisión o servidumbre.

Conclusión.

1. A la vista de lo expuesto pierde sentido el motivo que combate, con abundante cita jurisprudencial, la calificación de la simple instalación de tubería como inmisión física hecha en sentencia, prefiriendo la apelante la de servidumbre de acceso a red general.

2. Refiere la apelante que no puede hablarse de inmisión respecto de esa construcción extralimitada de conducto de gas en pared ajena, pero tampoco se dan las notas de fincas dominante y sirviente típicas de la servidumbre, tal como se define en los artículos 566-1 y 566-4 CCC , pues debe recordarse que no resultó controvertida la evidencia incluso gráfica de que la instalación o tubería de gas, que no finca, transcurre por entero en el vuelo de la finca del Sr. Abilio , por lo que la apelante no pudo ampararse siquiera en la definición específica de la servidumbre de acceso a una red general del art. 566-8 del mismo texto legal vigente en Cataluña, servidumbre además que sería forzosa, como indica la ubicación sistemática del precepto en el Código Civil de Cataluña.

3. Y es que dicha canalización sí se entiende comprendida, como límite de la propiedad típico de las relaciones de vecindad, en el art. 546-3.1 CCC , al regular el derecho de 'atans', o pared de acercamiento, al establecer que ' los propietarios de una finca pueden construir una pared de carga o valla y pilares y otras estructuras constructivas y acercarlas o adosarlas, a lo largo o de través, a la finca o pared vecina sin menoscabarla y con la obligación de construirla con la solidez adecuada a su función y de respetar la normativa urbanística y las servidumbres existentes' , en su referencia a otras estructuras constructivas que el propietario de la finca, en este caso el Sr. Abilio , pudo adosar, a lo largo o a través, a la finca o pared vecina, sin menoscabarla y con la obligación de construirla con la solidez adecuada a su función y de respetar la normativa urbanística y las servidumbres existentes, extremos todos demostradamente cumplidos por el apelado.

4. Como el demandado ha acreditado que dicha canalización, hecha por instalador autorizado reunía todas esas condiciones, de ahí que carezca de sentido entrar en mayores disquisiciones sobre la calificación de dicha tubería adosada a la pared de la actora, pero en pleno vuelo de la finca del Sr. Abilio , quien, por cierto, demostró gráficamente su afirmación de mantener en buen estado el paño de la pared que daba al interior de su finca.

5. En cualquier caso, no puede hablarse de servidumbre de conducción de gas cuando dicha canalización no pasa por la finca de la demandante hoy apelante, lo que bastaría para desestimar el recurso.

6. Y tampoco tiene sentido la defensa de la calificación de inmisión que hace la parte apelada, siquiera fuere porque dicho art. 546.3 CCC no se ubica en la regulación de dichas inmisiones de la sección tercera del mismo capítulo sexto de las relaciones de vecindad, sino en su sección primera de relaciones de contigüidad, aparte de que no encajaría en la definición mismo de inmisión ilegítima fijada en el art. 546-13 del propio texto legal: Las inmisiones de humo, ruido, gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnéticas y luz y demás similares producidas por actos ilegítimos de vecinos y que causan daños a la finca o a las personas que habitan en la misma quedan prohibidas y generan responsabilidad por el daño causado , no pudiendo extenderlo como inmisión de carácter físico, tertium genus no previsto en dicho texto legal, máxime cuando se califica en incongruencia con la pretensión de la demanda, y además la tubería anclada a la pared de la actora no salió empero del fundo del demandado, no inmiscuyéndose, por tanto, en el ajeno.

No se trata en ningún caso de ninguna inmisión. La doctrina es unánime al decir que las inmisiones no son físicas, sino que son los fluidos o afines. En el derecho civil catalán una canalización no es una inmisión.

Sería una inmisión, por ejemplo, que goteara agua de forma constante; que existiera un pozo freático que causara olor al fundo colindante; o la colocación de un motor al lado del muro, que causara un ruido muy fuerte durante el día y la noche, funcionando de forma intermitente.

7. Por tanto, ya no procede entrar en la calificación de ilegítima de la inmisión que debería concurrir, a tenor del art. 546-13 de esa sección tercera, cuanto más si esa calificación de inmisión no era de la actora, sino del apelado, ni, por ende, a si sería inocua, en el sentido del art. 546-14 CCC , y, por tanto, legítima en cuanto no se acreditaría ningún perjuicio de interés legítimo de la Sra. María Angeles requerido en el art. 544-5.a) CCC , en sede de requisitos de la acción negatoria de inmisiones y perturbaciones, ubicado sistemáticamente, como bien refiere la apelante en alegación paradójica, muy lejos de la regulación de las servidumbres, capítulo sexto del título sexto del mismo texto legal, dedicado a los derechos reales limitados, mientras la regulación de inmisiones y acción negatoria se situaban en los capítulos cuarto y sexto, protección del derecho de propiedad y relaciones de vecindad, dentro del título cuarto del derecho de propiedad, que empieza definiendo la propiedad y su función social, de manera que las facultades que otorga dicho derecho se ejercen, de acuerdo con su función social, dentro de los límites y con las restricciones que establecen las leyes, en su art. 541-2, en plena conformidad con lo establecido en el art. 33.2 de la Constitución española .

8. El recurso concluye con otra alegación extemporánea sobre enriquecimiento injusto, al tiempo que hace supuesto de la cuestión, al decir, contra lo acreditado en los autos, que el Sr. Abilio atentaba contra los derechos dominicales de la Sra. María Angeles , insistiendo en su tesis de servidumbre de acceso a red general de gas, concluyendo una serie de argumentaciones que no son sino interpretaciones forzadas que intentan encajar el supuesto concreto enjuiciado en otro que le diere derecho a la condena a la retirada de dicha tubería de gas adosada a la pared de la demandante, pero que no pueden tampoco prosperar, a la vista de lo ya expuesto anteriormente.

9. En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, si bien por fundamentos distintos de los expuestos en la sentencia apelada.



CUARTO . Decisión del tribunal (iii) . Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación íntegra del recurso interpuesto implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Angeles contra la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona , en los autos de los que dimana este rollo, y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la persona apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición de dicho recurso, al que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.