Sentencia CIVIL Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 178/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00302/2019
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 09059 42 1 2018 0001955
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000314 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado: MARTA PINTOS GAVILAN
Recurrido: Armando
Procurador: ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado: VALVANERA PEREZ ZORRILLA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ , Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR
, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente.
SENTENCIA Nº 302
En BURGOS, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los
Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000314 /2018, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA
N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2019
, contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018 , en los que aparece como parte apelante,
BANKIA SA , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ
MANGLANO, asistido por el Abogado D. MARTA PINTOS GAVILAN, y como parte apelada, D. Armando ,
representado por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO INFANTE OTAMENDI, asistido por el Abogado
D. VALVANERA PEREZ ZORRILLA, sobre nulidad clausula (intereses ordinarios),siendo la Magistrada

Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR , que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Infante Otamendi en nombre y representación de D. Armando frente a BANKIA, S. A., representado por la Procuradora Sra. Campos Pérez- Manglano, debo declarar y declaro la nulidad de: -Cláusula TERCERA.- INTERESES ORDINARIOS en el apartado Primero.- La cantidad prestada devengará un interés nominal del TRES POR CIENTO (3,00%) anual, con carácter variable durante toda la vida del préstamo, con arreglo a lo indicado en la cláusula tercera bis, en relación a la limitación que establece. -Cláusula TERCERA BIS.-TIPO DE INTERÉS VARIABLE, en concreto en el punto Segundo.- A efectos del derecho real de hipoteca hacen constar expresamente las partes que esta operación no podrá superar un tipo máximo del TRECE POR CIENTO( 13,00% ), aunque experimente variación por las causas señaladas en los párrafos anteriores.-Ambas de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 11 de noviembre de 2003, debiendo condenar y condenado a la parte demandada a restituir las cantidades cobradas indebidamente en virtud de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de BANKIA, S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día18 de junio de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia solicita se declare la nulidad de la Cláusula financiera Tercera apartado Primero del contrato de préstamo formalizado en fecha 11 de noviembre de 2003, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo del 3 % aplicada al 'tipo de interés variable' y fijado en aquella y, asimismo pide que el Banco restituya al actor en las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde la firma del contrato, con costas a la demandada.

La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula Tercera. Apartado primero (interés ordinarios) y Tercera Bis ( tipos de interés variable) apartado Segundo ( cláusula techo) por falta de transparencia y condena al banco a restituir las cantidades cobradas indebidamente, más intereses del articulo 576 LEC , con expresa condena en costas a la demandada.

Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada que solicita la revocación de la sentencia de instancia y la integra desestimación de la demanda. Se alegan como motivos: 1) la falta de objeto de la acción al estar el préstamo cancelado y extinguido desde el 4 de agosto de 2004, es decir desde hace 14 años, siendo que el mismo fue suscrito en 2003; 2) Que en el préstamo concreto no existe clausula suelo, es un 0% y por lo tanto, ningún perjuicio ha podido ocasionar a la actora por lo que la reclamación planteada hace un alarde de temeridad y mala fe.



SEGUNDO.- El primer motivo alega que el préstamo hipotecario fue cancelado varios años atrás, por lo que la inexistencia en el momento de la interposición de la demanda del préstamo del que forman parte las cláusulas cuya nulidad se pretende conlleva falta de objeto de la acción que se ejercita y hace innecesaria la tutela judicial efectiva, a fin de que se declare la nulidad de unas cláusulas carentes de eficacia alguna.

Como dijimos en la Sentencia 186/2019, de 10 de abril y en la que cita, sentencia de 19 de julio de 2017 , en un asunto de nulidad de una cláusula suelo, ' la parte apelante podría tener razón si la acción ejercitada en la demanda fuera de resolución contractual, en cuyo caso sería difícil sostener la posibilidad de resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Por el contrario, la acción que persigue la eliminación de una cláusula suelo de un contrato de préstamo es una acción de nulidad. De hecho, en la demanda lo que se ejercita es una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, por ser la cláusula suelo una condición general. De hecho el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dice que 'en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/ 1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la actualidad la referencia a la Ley 26/1984 debe entenderse sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007). Y el artículo 9.1 de la misma Ley dice que 'la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual'.

' Pues bien, la prueba más evidente de que cabe instar la nulidad total o parcial de un contrato cuando ya sus prestaciones se han cumplido es que el artículo 1301 del Código Civil cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad dice que en los casos de error, dolo o falsedad en la causa el plazo de 4 años comenzará a contarse desde la consumación del contrato, con lo que está permitiendo que un contrato ya consumado, como puede ser este del préstamo entre las partes, que al día de la fecha se haya vencido y cancelado, pueda anularse total o parcialmente. Si se anula de forma parcial, como es mediante la eliminación de la cláusula suelo del texto del contrato, en tal caso la consecuencia será la necesaria devolución de las prestaciones cobradas en virtud de la cláusula suelo. Por todo ello debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia apelada'.



TERCERO .- En cuanto al segundo motivo, llama la atención que la sentencia declare la nulidad de la cláusula Tercera. Apartado primero y de la Cláusula Tercera Bis. Segundo, cuando lo que se pidió en la demanda fue solo la nulidad de la cláusula Tercera. Primero.

La 'Cláusula TERCERA. Primero' de la escritura de préstamo dispone que ' La cantidad prestada devengará un interés nominal del 3% anual, con carácter variable durante toda la vida del préstamo, con arreglo a lo indicado en la cláusula tercera bis ' . .

Y la 'Cláusula TERCERA BIS. Primero expresa que: ' El tipo de interés pactado se determinará por periodos de 6 meses , contados desde la fecha de firma del presente contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el primer apartado de la cláusula financiera tercera ' y seguidamente señala que ' para semestres sucesivos , el tipo a aplicar será la ' referencia interbancaria a un año ' o ( ...) EURIBOR , vigente en el momento de la revisión, sin redondeo, incrementado en 0,55 puntos '.

La Sentencia apelada declara la nulidad del Cláusula Tercera. Primero como se solicitaba en la demanda, pero también la nulidad de la Cláusula Tercera Bis. Segunda ('a efectos del derecho real de hipoteca, hacen constar expresamente las partes que el interés de esta operación no podrá superar un tipo máximo del 13%, aunque experimente variación por las causas señaladas en los párrafos anteriores') que no fue pedido en la demanda.

Analizada la redacción de las cláusulas expuestas, consideramos que como alega la parte demandada/ apelante no existe cláusula suelo impuesta por la entidad bancaria a la parte prestataria. La cláusula suelo es 0%. Lo que se pacta es un interés del 3% (fijo) para el primer semestre (cláusula Tercera. Primera y Tercera bis. Primera) y para semestres sucesivos, el interés que se pacta es variable, esto es el Euribor más 0,55%.

Quiere decir que como el préstamo fue contratado el día 11 de noviembre de 2003, el tipo de interés que rigió hasta el 11 de mayo de 2004 (6 primeros meses) fue el interés nominal del 3% , y para los siguientes seis meses y durante toda la vida del préstamo, el tipo de interés a aplicar fue el Euribor +0.55 puntos, si bien como el préstamo se canceló el día 4 de agosto de 2004, realmente solo se pudo aplicar tres meses.

Ahora bien, como para este periodo, el Banco demandado en lugar de aplicar el Euribor +055% aplicó el interés del 3% inicialmente pactado para los seis primeros meses, existe un cobro de lo indebido que debe ser restituido por la entidad financiera a la parte actora , pero sin que proceda declarar la nulidad de la cláusula TERCERA . Primera, porque en ella no se está imponiendo límite mínimo alguno a la variación del tipo de interés (cláusula suelo).

Por lo tanto, se revoca la sentencia de instancia en el sentido que no procede la declaración de nulidad de la Cláusula Tercera. Primero (Intereses ordinarios) por falta de transparencia como pedía la parte actora en su demanda, ni tampoco la nulidad de la Cláusula Tercera Bis. Tipo de interés variable. Segundo (cláusula techo) que decreta la sentencia por incongruencia, al no haber sido pedida por la parte actora.

Lo expuesto, conduce a una estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación, de modo que no procede imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias ( artículo 398.2 y 394.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, SA. contra la sentencia 991/2018 de 20 de noviembre del JPI n º 4 de Burgos en el juicio ordinario 314/2018 procede su revocación y estimar parcialmente la demanda en el sentido que el Banco demandado debe restituir al actor en la cantidad cobrada indebidamente durante el periodo del 11 de mayo de 2004 hasta la cancelación del préstamo hipotecario por aplicación del interés del 3% anual, en lugar del tipo Euribor más 0,55 %, más intereses legales desde el cobro indebido; reintegro que se determinará en ejecución de sentencia, y sin imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.