Sentencia CIVIL Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1850/2017 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2017/0000275
Recurso de Apelación 1850/2017
Autos Nº: 69/17
Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 5 DE LOS DE DIRECCION000
Apelante- demandado: DON Epifanio
Procuradora: DOÑA MARÍA ASUNCIÓN SÁNCHEZ GONZÁLEZ
Apelada-demandante: DOÑA Delfina
Procurador: DON FRANCISCO JAVIER MILÁN RENTERO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a dos de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos bajo el nº 69/17 ante el Juzgado mixto nº 5 de los de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Epifanio , representado por la Procuradora Doña María
Asunción Sánchez González.
De la otra, como apelada-demandante Doña Delfina , representada por el Procurador Don Francisco
Javier Milán Rentero.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado mixto nº 5 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Delfina , contra Epifanio , acuerdo las siguientes medidas que modifican las vigentes establecidas en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 : Se establece como pensión de alimentos a cargo del padre a favor de su hijo menor de edad la suma de CIEN-100€ abonables dentro de los cinco primeros días de cada mes, y sujeto a actualización cada uno de enero conforme a la variación que experimente durante el año natural anterior y que sea publicada por el INE u Organismo equivalente.

No es procedente que los efectos de la sentencia deban retrotraerse a la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello sin imposición de costas.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Epifanio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Delfina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se mantenga el acuerdo 5º del convenio regulador aprobado en sentencia de 20 de diciembre de 2012 y se alega entre otras razones que es cierto que el interesado tiene trabajo también es cierto que tal cambio en las circunstancias laborales del recurrente fue previsto de forma clara y concisa en el convenio y concluye que no hay cambio sustancial y que dicho acuerdo prevé un cambio de las circunstancias laborales del apelante a la hora de abonar la pensión .

Por su parte doña Delfina pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la situación en el momento de la firma del convenio era de falta de ingresos por parte del recurrente y no tenía forma de obtenerlos por lo que se dispuso que mientras no los tuviera no estaría obligado al pago.

Pero la situación del apelante - sostiene- si ha cambiado y ya es una persona con posibilidad de ganarse la vida y contribuir a mantener al hijo y añade que con abuso de derecho no ha contribución a la pensión aun teniendo ingresos precisando que la cláusula era temporal Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona la pensión de alimentos del hijo común de 9 años de edad como nacido el NUM000 de 2009.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la pensión de alimentos, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 20 de diciembre de 2012 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes el 18 de octubre de 2012 y que fijó una pensión alimenticia de 100 euros mensuales para el menor si bien en las unas determinadas condiciones, haciendo constar que el ahora apelante estaba en desempleo y disponiendo efectivamente que se ' acuerda para el hijo una pensión mínima por alimentos a cargo de su padre de 100 euros ...Dado que en la actualidad el progenitor no custodio se encuentra en situación legal del desempleo y sin ingresos de ningún tipo , se acuerda que su pago quedará en suspenso mientras permanezca dicha situación. A estos efectos D. Epifanio se obliga a acreditar su permanencia en dicha situación mediante la exhibición y, en su caso, entrega de copia del documento justificativo de inscripción como demandante de empleo y de los boletines sellados de renovación periódicos , si así fuese requerido para ello por DÑA. Delfina .

Tan pronto como D. Epifanio vuelva a tener ingresos , la obligatoriedad del pago de la pensión quedará automáticamente restablecida en la cuantía mínima de 100 euros , o la que procediera en función de las actualizaciones aplicables , salvo que se acuerde una superior acorde a sus medios económicos, todo ello conforme....

Los gastos correspondientes a uniformes , libros y material escolares, comedor escolar y actividades extraescolares, serán sufragados al 50 % por ambos progenitores, siempre que hayan prestado ambos el consentimiento para la ....' Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos 6 años desde aquel entonces, por cuanto el relato del propio recurrente evidencia tales modificaciones si tenemos en cuentas que señala que efectivamente tiene trabajo si bien con carácter esporádico lo que, reportándole ingresos y la disponibilidad de recursos económicos, comporta la necesidad inexcusable de contribuir al sostenimiento del hijo común, máxime si tenemos en cuenta que la cuantía fijada en la sentencia apelada se encuentra en los márgenes del llamado mínimo vital siendo ineludible que existiendo posibilidad de pago - como acontece en este momento procesal - se fije -y sin mayores cortapisas- una obligación alimenticia .

En efecto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene sosteniendo entre otras en Sentencia de 27 septiembre de 2017 que : 'Cita asimismo, la parte la STS de 22 de julio de 2015, Rec. 737/2015 , en el que se casa la sentencia dictada en la que se omitió el pronunciamientos sobre alimentos a menores por hallarse el demandado en paradero desconocido, al menos en cuanto al denominado mínimo vital , y determina: ' Lo normal será fijar siempre ensupuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindiblespara la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo ytemporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que seasu origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gransacrificio del progenitor alimentante', y añade: 'De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 delC. Civil se deberán determinar 'en todo caso' los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en baseal principio de proporcionalidad. Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los interesesdel rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos ( art. 39 de la Constitución )'.

En esta tesitura la Sala no puede sino compartir el criterio decisorio que se contiene en la sentencia apelada que por ello ha de ser confirmada desestimando así este motivo de apelación.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Epifanio contra la Sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2017, por el Juzgado mixto nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 69/17, entre dicho litigante y Doña Delfina , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1850-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe