Sentencia CIVIL Nº 302/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 829/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2909442C20080000796
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 829/2018
Asunto: 600879/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 11/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE VELEZ-MALAGA (UPAD Nº 1)
Negociado: 09
Apelante: Maximino
Procurador: MARIA EUGENIA FARRE BUSTAMANTE
Abogado: CARLOS CESAR LUPIAÑEZ LOPEZ
Apelado: Apolonia
Procurador: REMEDIOS ENRIQUETA PELAEZ SALIDO
Abogado: CAROLINA JIMENEZ RAMIREZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCCION Nº 1 DE VELEZ MALAGA.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 11/2017.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 829/2018.
SENTENCIA Nº 302/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 28 de marzo de 2019
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de medidas número 11/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
1 de Vélez-Málaga, seguidos a instancia de Dª. Apolonia , representada en el recurso por la Procuradora
Dª. Remedios Peláez Salido y defendida por la Letrada María Mercedes Cabello Rivas contra D. Maximino ,
representado en el recurso por la Procuradora Dª. María Eugenia Ferré Bustamante y defendido por el Letrado
D. Carlos Lupiañez López, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de Apelación interpuesto por
el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga dictó Sentencia de fecha 12 de marzo de 2018 en el juicio de modificación de medidas definitivas número 11/2017 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO : Que se estima la demanda presentada por doña Apolonia , representado por la Procuradora doña Remedios Peláez Salido, frente a don Maximino , representado por la procuradora doña María Eugenia Farré Bastamente, acordándose la modificación del convenio regulador, en la cláusula quinta y en concreto eliminando la sujeción del abono de la pensión alimenticia hasta que la hija Gabriela alcance la edad de 20 años, sustituyendola hasta su independencia económica, con eficacia desde la fecha de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 13 de marzo de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma.

Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y se desestime la demanda por concurrir inadecuación de procedimiento y/o falta de legitimación activa y subsidiariamente se revoque la Sentencia recurrida al considerar improcedente el pronunciamiento en costas de la misma. Señala que la sentencia recurrida establece una pensión en concepto de alimentos a cargo del apelante y a favor de la hija Gabriela de 200 € mensuales hasta que la misma se independice económicamente así como el pago de las costas a su cargo , pensión alimenticia que se estableció mediante una demanda de modificación del convenio regulador de mutuo acuerdo que firmaron los cónyuges y que rige desde la sentencia de divorcio, convenio regulador que establecía la obligación de dicho pago a favor de las dos hijas del matrimonio hasta que cada una de ellas cumpliera la edad de 20 años, dejando pues de abonar dicha pensión cuando cada una de ellas cumplió la citada edad, refiriendo que Gabriela , la menor de las hijas, cumplió los 20 años el 3 de agosto de 2016. En atención a ello, manifiesta que el convenio regulador, aceptado por las partes con el visto bueno del Ministerio Fiscal, fue aprobado en la Sentencia de divorcio por lo que la pensión alimenticia establecida a favor de las hijas ha concluido y por lo tanto, debe entenderse que no existen medidas en vigor relativas a dicha pensión por lo que ha concurrido inadecuación de procedimiento ya que no existiendo medidas en vigor no se puede hablar de modificación de medidas ya que éstas habían llegado a su término, debiéndose en todo caso haber planteado un nuevo procedimiento de reclamación de alimentos previsto en los artículos 142 y siguientes del CC. Igualmente indica, por lo anterior, considera que concurre falta de legitimación activa de la demandante de manera que la única persona legitimada para ejercer dicha nueva acción es la persona directamente perjudicada, la cual ya es mayor de edad. Por otro lado, indica que la demandante además de solicitar la modificación de la medida referente al pago de la pensión alimenticia también solicitó en el acto del juicio que esta modificación tuviera efectos retroactivos si bien la Sentencia estableció que la eficacia de la modificación surtiría efectos desde la fecha del dictado de la misma por lo que al no existir una estimación total de las peticiones efectuadas por la demandante y en atención al artículo 394.2 LEC, no procede la condena en costas que en el fallo de la Sentencia se establece a cargo del apelante ya que lo congruente es que hubiera declarado que cada parte se hiciera cargo de sus costas. La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida indicando respecto a la inadecuación de procedimiento que el apelante estuvo abonando a la hija Elena la pensión hasta que cumplió 24 años y fue económicamente independiente al obtener un trabajo remunerado mientras que respecto a su otra hija Gabriela dejó de abonar la pensión de forma voluntaria en el mes de marzo de 2016, antes de que cumpliera los 20 años instándose por vía ejecutiva la ejecución de los alimentos hasta agosto de 2016 en que solicitó justicia gratuita para que se mantuviera la pensión a favor de dicha hija, totalmente dependiente y en periodo de formación ya que cursaba estudios en la Universidad de Cádiz y este curso en Valencia, con pleno rendimiento académico. Señala en este sentido que subsisten las necesidades de la hija y por tanto en agosto de 2016 cuando Gabriela cumplió 20 años era dependiente económicamente de sus progenitores por lo que la obligación de alimentos estaba vigente y por lo tanto era susceptible de ser modificada en el presente procedimiento, cauce procesalmente correcto, añadiendo que ello ya se resolvió como cuestión previa en el acto de la vista. Respecto a la falta de legitimación activa considera que si se pretende la modificación de las medidas adoptadas en relación con los alimentos a favor de los hijos mayores, la solicitud debe instarse por el cónyuge que convive con ellos pues tiene un interés legítimo en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a estos fines, lo que no significa, a su juicio, que se produzca indefensión de los hijos mayores en cuanto están protegidos por la actuación del progenitor con quien conviven que es, en definitiva, instrumento de la asignación económica pues esta no se confiere directamente a los hijos aunque estos sean los verdaderos titulares del derecho de alimentos, citando Sentencias de la Sección Sexta de la AP de Málaga, de fechas 2 de marzo de 2016 y 27 de abril de 2017, pronunciándose en idéntico sentido la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho 2º. Por último, en relación a las costas indica que tal y como se recoge en el Fundamento de Derecho 4º de la resolución recurrida, dado que la eficacia temporal del procedimiento fue adicionada en el acto de la vista por la demandante, no se solicitó en la demanda por lo que existiendo una estimación total de los pedimentos de la demanda con arreglo al criterio del vencimiento del artículo 394 LEC, mantiene que procede la condena en costas al demandado.



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución de la litis debemos tener en cuenta los siguientes elementos que por su interés son de resaltar. Las partes son padres de dos hijas nacidas el NUM000 de 1991 y el NUM001 de 1996. Con fecha 5 de enero de 2017 por la representación procesal de doña Apolonia se presenta demanda de modificación de medidas indicando que las partes se hayan divorciadas por Sentencia de 2 de mayo de 2008 que aprobaba el convenio regulador en cuya estipulación quinta se establecía que el padre aportaría en concepto de pensión alimenticia para cada una de las hijas la cantidad de 200 € mensuales 'y ello hasta que cada una alcance la edad de 20 años' por lo que entendiendo que habiéndose pactado una pensión alimenticia limitada en el tiempo, esto es, que se abonaría por el padre hasta la edad de 20 años de cada una de las hijas es necesario modificar el pronunciamiento por cuanto que éstas aún no han terminado los estudios siendo dependientes económicamente de sus progenitores considerando que respecto de Gabriela el demandado ha dejado de pasar la pensión de alimentos con el consiguiente perjuicio para esta la cual se encuentra estudiando estudios universitarios en la Universidad de Cádiz concretamente, la Facultad de Ciencias del Mar y Ambientales y la titulación de Grado en Ciencias del Mar siendo que, por el contrario, respecto de la otra hija Elena , el demandado tras cumplir los 20 años ha continuado abonando la pensión alimenticia por lo que insta la demanda a fin de que se modifique lo dispuesto en el convenio regulador de fechas 12 de febrero de 2008 en cuanto a la pensión de alimentos a abonar por el demandado a las hijas en el sentido de que la pensión establecida lo será hasta la independencia económica de las hijas modificando el límite temporal que se establecía en aquel documento. La parte demandante presenta escrito de 13 de febrero de 2017 indicando que las hijas son mayores de edad y que la mayor de ellas, Elena es totalmente independiente existiendo total dependencia económica respecto de la hija Gabriela la cual cumplió 20 años el 13 de agosto de 2016, fecha a partir de la cual el demandado no abona la pensión de alimentos considerando que la pretensión modificadora tan sólo afecta a la hija Gabriela .

La parte demandada contesta a la demanda (folio 45) oponiendo inadecuación de procedimiento y falta de legitimación activa de la demandante por cuanto que habiendo cumplido la hija menor Gabriela 20 años el 13 de agosto de 2016, a partir de tal fecha se extinguió la obligación de pago de la pensión por parte del padre por lo que no existiendo medida en vigor no se puede hablar de modificación de medidas sino que lo que debería plantearse es un nuevo procedimiento de alimentos en base al artículo 142 y siguientes del Código Civil. Además, considera que la madre en todo caso tendría legitimación para reclamar la pensión impagada en base al convenio regulador pero una vez extinguido el mismo, para el cumplimiento del plazo fijado, no puede reclamar cantidad alguna en favor de la hija mayor de edad. Se opone al establecimiento de una pensión alimenticia y a la cuantía solicitada dado que el demandado ha visto empeorada y agravada su situación económica habiendo contraído nuevo matrimonio en fecha 21 de septiembre de 2014 y siendo nuevamente padre en fecha 9 de abril de 2016 de tal manera que tiene que asumir nuevas cargas matrimoniales. Además, las circunstancias económicas han variado puesto que cuando se dictó la Sentencia de divorcio en el año 2009 tenía unos ingresos de 6.911,87 euros y en el año 2016 tiene unos ingresos de 1.358,30 euros, razones por las cuales solicita se desestime la demanda formulada de contrario y subsidiariamente para el caso en que se establezca pensión alimenticia a favor de la hija Gabriela se fije en la cuantía de 100 € al mes hasta que cumpla 25 años de edad sin expresa condena en costas.

La Sentencia de instancia considera que no existe inadecuación del procedimiento en la medida en que lo que se pretende es la modificación de un convenio regulador por lo que estima que el cauce procesal es adecuado e idóneo al igual que la legitimación activa de la demandante dado el requisito de convivencia de la hija respecto de uno de los progenitores así como la dependencia económica de la misma. Dicho lo anterior y partiendo de la acreditación de que la hija se encuentra realizando estudios en la ciudad de Valencia lo que genera gastos tanto de estudios como de estancia considera procedente el mantenimiento de la pensión alimenticia a favor de la hija la cual no es independiente económicamente y considerando que los ingresos de la unidad familiar en la que se encuentra integrado el demandado ascienden a la cantidad de 33.721 euros concluye que tiene capacidad económica para abonar el importe que se pactó en el convenio regulador por lo que acuerda la modificación del convenio regulador eliminando la sujeción del abono de la pensión alimenticia hasta que la hija Gabriela alcance la edad de 20 años sustituyéndolo hasta su independencia económica con eficacia desde la presente resolución.



TERCERO.- Expuestas las consideraciones de una y otra parte frente a la Sentencia lo primero que hemos de analizar es la legitimación activa de la demandante para la interposición de la demanda y en tal sentido, tiene declarado esta Sala en lo que respecta a la pensión alimenticia del hijo mayor de edad, se ha de recordar que aunque el artículo 93.2 del Código Civil permite la fijación de alimentos para los hijos mayores de edad en las resoluciones de los procesos matrimoniales, el régimen regulador de los alimentos de los hijos menores de edad y el régimen de los hijos mayores y demás parientes no es el mismo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011 recuerda que 'mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, salvo una Ley que así lo establezca'. La Constitución Española (artículo 39.2) distingue entre asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

Como señala la STS de 5 de octubre de 1993, esta obligación de prestar alimentos, cuando se trata de hijos mayores de edad, se fundamenta, no en los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recogen en el artículo 142 del Código Civil en el cual su ámbito se reduce a 'lo indispensable'. El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C.); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores (por la presunción de indispensabilidad de la asistencia de los padres durante la minoría de edad), siendo que lo que la Ley trata de cubrir en el caso del art. 93.2 son dos realidades primordiales, la subsistencia y la formación.

Por otro lado, la Sentencia del TS 411/2000, de 24 de abril, seguida por la 432/2014, de 12 julio han dejado claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, estableciendo expresamente la última de las resoluciones mencionadas que 'Se ratifica como doctrina jurisprudencial la acordada en sentencias de esta Sala de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 en el sentido de reconocer la legitimación de los padres para solicitar, dentro de los procesos matrimoniales, alimentos para hijos mayores de edad, que los precisen y que convivan con ellos, con los límites fijados por el art. 93.2 del Código Civil'. Cuando tales circunstancias no concurren, la legitimación ad causam para impetrar alimentos reside solo en los hijos que son los que tienen título hábil para instar su reclamación, y que no se encuentren incapacitados para reclamarlos por si mismos.

Por tanto, el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino 'a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término.' ( STS 24 de abril de 2000 recogida en la STS de 7 de marzo de 2017)'.

Por su parte, la STS de 12 de marzo de 2019 expone " 1. - En evitación de confusiones que oscurezcan el debate se ha de tener en cuenta que la pensión alimenticia que ha venido percibiendo la recurrente lo es, en la actualidad, con destino a hijos mayores de edad, al amparo de lo previsto en el art. 93. 2 CC .

Por tanto hemos de soslayar toda doctrina relativa a pensión alimenticia a favor de hijos menores de edad.

2.- A partir de tal dato fáctico resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo , para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad.

Afirma lo siguiente: 'La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

'En concreto, establece que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .'.

'La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.

' Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.

'Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.

'Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación.

Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente.

'El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.

'El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC , siendo ellos, pues, los necesitados.

'El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.

'Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.

'Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor convivente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.

'Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: 'el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación '.

'En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña , al disponer que la autoridad judicial, 'a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan', pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.

'Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor convivente.

'A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril , ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.

'En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.

'Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración.' Más adelante añade que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino 'a la situación de convivencia en que se hayan respecto a uno de sus progenitores'.

Por tanto, desde que los hijos de la recurrente alcanzaron la mayoría de edad, la legitimación de ella para percibir la pensión alimenticia se fundó en la previsión del art. 93.2 CC ." Las consideraciones anteriores llevadas al caso de autos determinan que no siendo objeto de controversia la dependencia económica de la hija mayor de edad quien continúa su proceso de formación académica, permaneciendo junto a su madre aunque temporalmente por razón de los estudios que está cursando resida fuera del domicilio familiar durante el curso lectivo, llevan a esta Sala a confirmar la legitimación de la demandante para la interposición de la demanda.



CUARTO.- Dicho lo anterior se ha de dar respuesta al argumento recurrente relativo a la inadecuación de procedimiento habida cuenta que, a su juicio, la medida adoptada en el convenio regulador ha quedado sin efecto por la llegada del término pactado cuál era que la pensión alimenticia se extinguiría al cumplir la hija de 20 años de edad.

Debemos recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 en orden a la validez del convenio regulador disponiendo la misma que "1.- La sentencia 572/2015, de 19 de octubre , afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Cita la sentencia de 24 de junio de 2015 rec. 2392/2013 , que expone, en justificación de esa doctrina, que 'en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. C ivil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán '.

Las anteriores sentencias traen causa de una doctrina, plenamente consolidada en la jurisprudencia de la sala, sobre la eficacia de los convenios entre los cónyuges.

Fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC .'.

2.- Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial ( sentencia 116/2002, de 15 de febrero ) o en previsión de posibles rupturas ( sentencia 217/2011, de 31 de marzo ) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.

Independientemente de tales acuerdos existen, como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997 , los que consisten en el convenio regulador aprobado judicialmente.' En el presente caso, el convenio regulador de fecha 12 de febrero de 2008, aprobado en Sentencia de 2 de mayo de 2008 fue suscrito durante la minoría de edad de las hijas nacida, Elena el NUM000 de 1191 y Gabriela , el NUM001 de 1996. La estipulación quinta del convenio establece lo siguiente: 'D. Maximino , aportará en concepto de pensión alimenticia a cada hija, la cantidad de Doscientos Euros mensuales, (200 €/mes), y ello hasta que cada una alcance la edad de 20 años. La pensión reseñada se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria de la entidad Caja Granada, número NUM002 . La pensión alimenticia será actualizada anualmente según el I.P.C. del año anterior' ( f 19).

Llegados a este punto, compartimos las consideraciones plasmadas en la SAP Guipúzcoa, Sección 2ª de fecha 10 de abril de 2001 al decir " NOVENO.- En las situaciones de crisis matrimonial los descendientes menores de edad quedan bajo la guarda y custodia de uno de los progenitores, cesando esa relación y la patria potestad al cumplirse la mayoría de edad, momento en que se adquiere plena autonomía jurídica en los órdenes personal y patrimonial. Sin embargo deberá de precisarse, pues ello se tiende a olvidarlo, que la mayoría de edad no hace desaparecer por su mera producción el derecho de alimentos cuando no existan medios económicos familiares y se demuestre el estado de necesidad del hijo, y este no pueda subvenir por sí mismo las necesidades que configuran el concreto contenido del derecho de alimentos.

El derecho de alimentos en la forma y manera que ha sido configurado, y del que son titulares los sujetos que el precepto legal contiene entre los que se encuentran los hijos mayores de edad es irrenunciable, si bien pueden ser renunciadas las pensiones alimenticias devengadas y no satisfechas por el obligado cual previene el articulo 151 del Código Civil . El citado derecho es intransmisible e imprescriptible como tal derecho lo que no obsta, a que según previene el articulo 1966 del Código Civil la acción para exigir el pago de las pensiones alimenticias devengadas y no satisfechas prescribe a los cinco años, debiendo finalmente señalarse que es un derecho que no puede transigirse, conforme a lo prevenido en el articulo 1814 del Código Civil .

DECIMO.- Que establecidos los caracteres que define el mentado derecho es evidente que nos encontramos en disposición de llegar a la segunda de las afirmaciones básicas que deben de realizarse en la presente resolución, y que en base a lo previamente señalado no es otra que el derecho de alimentos se funda en la necesidad del alimentado, único criterio que como consecuencia del principio de solidaridad familiar se requiere para su establecimiento, de ahí que las consideraciones de otro tipo tales como la edad que es el utilizado en el convenio aprobado por la resolución recurrida no son admisibles, pues tal criterio pretende ni más ni menos que una derogación de los principios en los que el legislador se funda para establecer la obligación, modificación que es patente que no es asumible ni menos aún aceptable sin perjuicio de las precisiones que posteriormente se realizaran en relación con la extinción de la obligación alimenticia y la cesación del derecho que posteriormente se analizara." Sabido es que el derecho a la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad no se extingue por el solo hecho de cumplir los dieciocho años, sino que puede prolongarse esa situación en tanto los hijos carezcan de ingresos propios y convivan en el domicilio conyugal. Esta posibilidad viene expresamente amparada por el párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , introducido por la Ley 11/1.990, de 15 de Octubre, sobre reforma del Código Civil. El legislador con ello pretendió englobar los alimentos de esos hijos mayores no independientes dentro de una carga familiar más, equiparándola a los alimentos de los hijos menores, en tanto que aquellos dependan personal o económicamente de sus progenitores. Por su parte, el derecho de alimentos entre parientes aparece regulado en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Es un derecho que, en expresión del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de febrero de 2000, se fundamenta en el propio derecho a la vida, configurado como un derecho de la personalidad, a cuya conservación tiende esta figura que tutela un interés jurídico privado e individual. La sentencia del Tribunal Supremo en 1 de marzo de 2001 justifica la obligación legal de alimentos en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39 de la Constitución Española. La obligación legal de alimentos presenta caracteres específicos pues, por un lado, tiene un carácter personalísimo, que se deduce del contenido del artículo 151 del Código Civil, que declara expresamente que se trata de un derecho irrenunciable, intransmisible a un tercero, y no es susceptible de compensación y por otro lado, se trata de un derecho inherente a la persona, y eso lleva a que el artículo 1814 del Código Civil prohíba la transacción sobre alimentos futuros. Cuando se suscribió el convenio regulador de 12 de febrero de 2008 ambas hijas eran menores de edad conservando ambos progenitores, según la cláusula tercera del convenio, la patria potestad lo que significaba que ambos debían ejercer dicha potestad, que se configura como un auténtico derecho-deber, en los términos previstos en los artículos 154 y siguientes del Código Civil, ostentando ambos la representación legal de las hijas menores, en la forma prevista en el artículo 162, precepto que expresamente exceptúa de la representación legal los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo; aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo, y los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres. A tenor de lo dispuesto en el propio artículo 154 CC tal representación debía ejercerse siempre en beneficio del representado y atender al interés de los hijos con respecto a su personalidad por lo que claramente se establece que su finalidad es tuitiva y no limitadora. El artículo 166 del Código Civil establece que los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares..., sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. El deber de solicitar la autorización judicial se extiende a la renuncia de derechos y se puede justificar en la exigencia de someter al control del juez la oportunidad, utilidad o necesidad de este acto, partiendo de que, en algunos casos, dicha renuncia será la mejor forma de satisfacer el interés del menor. Es decir, la renuncia en sí misma no está prohibida en la medida en que el juez puede autorizarla si considera que se satisface mejor el interés o bienestar del hijo, pudiendo englobarse bajo el concepto de renuncia todos aquellos actos susceptibles de provocar la extinción de un derecho por voluntad de su titular. Desde esta perspectiva, resulta claro que ambos progenitores, en cuanto que titulares de la patria potestad, únicamente pudieron pactar la limitación temporal del establecimiento de la pensión alimenticia a los 20 años en la medida en que a dicha edad las hijas hubieran culminado su formación siendo económicamente independientes, extremo que la propia parte apelante reconoce no ha acaecido en el caso de su hija Gabriela , la única a la que quedó circunscrito el debate, pues no podría entenderse de otro modo lo acordado entre los progenitores de las por aquel entonces hijas menores de edad, partiendo de que nuestro ordenamiento jurídico concibe el derecho a recibir alimentos futuros como irrenunciable, intransmisible, imprescriptible e intransigible ( artículos 151 y 1814 del Código Civil), lo que no obsta a que si se dan las circunstancias previstas para ello, el obligado a satisfacer alimentos puede impetrar el auxilio de los Tribunales ejercitando la acción prevista en el artículo 152 del Código Civil lo que exigirá la prueba por parte de quien lo alega conforme a las previsiones contenidas en el articulo 217 LEC, debiendo nuevamente recordarse que el derecho de alimentos no se extingue porque el alimentado alcance una u otra edad, sino que la extinción de la obligación tendrá lugar en los casos previstos en el citado artículo 152 CC, pues en otro caso quedaría sin contenido la previsión contenida en el texto legal que parte de la necesidad y no de la edad por lo que ha de rechazarse la alegación recurrente en torno a la inadecuación del procedimiento sin que esta Sala pueda entrar a analizar el pronunciamiento de la Sentencia que limita los efectos a la fecha de la misma en conexión con lo alegado en el párrafo sexto alegación segunda del recurso de Apelación al sostener la posible contradicción en la que incurriría la Sentencia y ello a tenor de la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009) la cual calificó con precisión la apelación en estos términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', por lo que al no haber sido dicho pronunciamiento objeto de recurso por la parte demandante ha de estarse, por un lado, a lo establecido en el artículo 456.1 LEC a cuyo tenor: 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' y por otro lado, a la ya mencionada la prohibición de la reformatio in peius, recogida en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que 'la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.', razones las expuestas que conllevan la desestimación del motivo recurrente por lo que procede la confirmación del pronunciamiento recurrido.



QUINTO.- Por último han de ser abordadas las alegaciones recurrentes relativas a la imposición de las costas procesales, lo cual habrá de tener favorable acogida pues en el acto de la vista, como ambas partes han admitido en sus respectivos escritos presentados en la alzada, fue introducida la pretensión demandante solicitando la retroactividad de la pensión alimenticia, extremo sobre el que se ha pronunciado la Juzgadora a quo desestimando el mismo, razón por la que debe entenderse que la estimación de la pretensión actora ha sido parcial y no íntegra. No podemos olvidar que la norma legal aplicable no es otra, porque no está excluida en los procesos matrimoniales y de menores, que la del artículo 394 de la L.E.C, que consagra el criterio objetivo del vencimiento, en cuyo apartado segundo se contempla la estimación parcial de las pretensiones anudando como efecto que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que no es el caso, por lo que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, y con ello revocada la Sentencia de Instancia en este particular, debiendo en cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia, acordar que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEXTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.2, 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en la alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Maximino frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Vélez - Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 11/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución acordando que en relación a las costas procesales devengadas en la Primera Instancia cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmándose la misma en los demás extremos, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.