Sentencia CIVIL Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1280/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 302/2020

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En la Ciudad de Almería a 4 de Mayo de 2.020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1280/2019, los autos de Familia Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000, seguidos con el nº 718/15, entre partes, de una, como parte apelante Imanol, representado por la Procuradora Dª Mercedes Del Águila Hernández y dirigido por la Letrada Dª Mª Dolores Maldonado Lozano, y de otra, como parte apelada Dª Adriana representada por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y dirigida por el Letrado D. Tomás Martos Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 5 de Mayo de 2.017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por doña Adriana contra don Imanol y siendo parte el MINISTERIO FISCAL en interés del menor Luis, debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIOel matrimonio contraído entre las partes litigantes el 3 de julio de 2009, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1º.-Se atribuye la titularidad y el ejercicio de la PATRIA POTESTADa doña Adriana quedando privado del ejercicio de la patria potestad el demandado Imanol.

2º.- La GUARDA Y CUSTODIAdel hijo menor de edad se atribuye en exclusiva a la madre doña Adriana.

3º.- REGIMEN DE VISITASno ha lugar a establecer régimen de visitas en favor del demandado, sin perjuicio de lo que pueda acordarse ulteriormente a petición del mismo.

4º.- USO DE LA VIVIENDA se atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo menor Luis, y representación del mismo a la actora doña Adriana.

5º.- PENSIÓN DE ALIMENTOS DE LOS HIJOS: se establece una pensión de alimentos en favor del hijo menor Luis de 175 € mensuales revisables conforme al IPC que deberá ser satisfecha por el demandado los cinco primeros días de cada mes.

6º .- Los gastos EXTRAORDINARIOSserán satisfechos por ambos progenitores por mitad, teniendo la consideración de tales gastos extraordinarios aquellos gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o el seguro médico de que se trate, así como todos aquellos gastos que tengan la consideración de imprevisible y necesario.

7º.- PENSIÓN COMPENSATORIAno procede especial pronunciamiento en lo referente al abono de PENSIÓN COMPENSATORIA, YA QUE NO HA SIDO SOLICITADO.

8º .- Por lo que respecta a las COSTAS: no procede hacer especial pronunciamiento en costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Imanol interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de normas procesales que produjeron indefensión. Concluía solicitando la declaración de nulidad de actuaciones, acordando la retroacción para dar traslado de la demanda emplazándole para que la contestase. El Ministerio Fiscal impugnó en el mismo sentido la sentencia. Se opuso al recurso Adriana, interesando la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la apelada contra Imanol instando el divorcio.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes contrajeron matrimonio el 3 de julio de 2009 y de esa unión nació un hijo, Luis el NUM000 de 2012.

Debido a las continuas palizas y vejaciones que padeció, el demandado fue condenado en sentencia de 15 de junio de 2015 por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género.

Como medidas solicitaba que se le atribuyera la guarda y custodia del menor, así como la patria potestad, de la que debía ser privado el demandado, dejando al menor a merced de su madre y de la familia de ésta. Aparte existía un claro riesgo de fuga, pues había reiterado que se llevaría el menor a Marruecos.

En cuanto a la pensión de alimentos se fijará en 175€ mensuales, revisables conforme al IPC, además del 50% de los gastos extraordinarios. Respecto al régimen de visitas se acogía a lo acordado en el Auto que establecía que fueran en el punto de encuentro, y bajo el control de la autoridad competente.

La vivienda familiar se atribuirá a la madre y al menor.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado. El Ministerio Fiscal se opuso a los hechos y fundamentos de derecho, en tanto no se acreditasen cada uno de ellos, ni la oportunidad de su fundamento.

Para el emplazamiento del demandado se dirigió exhorto al Juzgado de Paz de Oria, para que el edicto que se adjuntaba fuera expuesto en el tablón de anuncios del Juzgado, por espacio, al menos, de 20 días.

Transcurrido el plazo concedido, por Diligencia de Ordenación se declaró en rebeldía al demandado, dando por contestada la demanda y se citó a las partes para la celebración del Juicio Oral.

Finalmente se dictó sentencia estimando la demanda interpuesta. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La infracción de normas jurídicas con indefensión, solicitando la nulidad de actuaciones, constituye el motivo del recurso que nos ocupa.

Para conocer de este motivo partiremos de las siguientes consideraciones:

Señala la sentencia de 4 de Noviembre de 2.004 (R.J. 2004/6117) que el Tribunal Constitucional define la indefensión constitucional relevante como 'la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SS.T.C.52/1999 de 12 de Abril RTC 1999/52; 237/2001 de 18 de Diciembre RTC 2001/237; 2/2002 de 14 de Enero RTC 2002/2. La sentencia del T. C. 86/1997 de 22 de Abril RTC 1997/86, dice que 'siempre que se trata de enjuiciar una posible indefensión contraria al art. 24.1 de la C.E., no basta y así lo hemos declarado repetidamente (por todas S. del T. C. 105/1995 RTC 1995/105), con que se haya producido la transgresión de una norma procesal....sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa.... Pero además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado. ( S.T.S. 1304/2006 de 15 de Diciembre RJ 2006/9573 y en el mismo sentido la S.T.S. 1263/2004 de 23 de Diciembre RJ 2005/1608). Asimismo La S.T.S. 30/2014 en su fundamento jurídico 3 recordó la gran relevancia que en nuestra doctrina posee 'la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho a la tutela de defensa reconocido en el art. 24 C.E, que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o pueda ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido, es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SS.T.C. 219/1999 de 29 de Noviembre, y 182/2000 de 16 de Mayo, S.T.S. 268/2000 de 13 de Noviembre). Por tales razones, como también se afirma en la referida sentencia, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero. En este sentido hemos declarado que cuando del examen de los autos o de la documentación aportada por las partes se deduzca la existencia de un domicilio que haga factible practicar de forma personal los actos de comunicación procesal con el demandado, debe intentarse esta forma de notificación antes de acudir a la notificación por edictos (por todas, SS.T.C. 40/2005 de 28 de Febrero, 293/2005 de 21 de Noviembre y 245/2006 de 24 de Julio [ S.T.C. 7 de Septiembre de 2.015 ROJ 181/2015]. Además las SS.T.S. de 28 de Julio de 2.009 y 17 de Marzo de 2.010 han dicho que: 'No cabe prescindir de la llamada a juicio en forma personal cuando existe una posibilidad directa o indirecta de localizar al interesado y hacerle llegar el contenido del acto de comunicación o, si se trata del emplazamiento de los herederos cuando resulta posible averiguar la identidad de los sucesores.... En consecuencia, el actor tiene la carga procesal de que se intente dicho acto en cuantos lugares existe base racional suficiente para estimar que pueda hallarse la persona contra la que se dirige la demanda y debe desplegar la diligencia adecuada en orden a adquirir el conocimiento correspondiente, aunque no cabe exigirle una diligencia extraordinaria ( S.T.S. 20 de Diciembre de 2.013 ROJ 6392/2013). En el mismo sentido, ...' La S.T.C. 28/2010 de 27 de abril, destaca' la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el artº 24 CE, que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia, si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, 'no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega' ( SST.C 219/1999 de 29 de noviembre; 182/2000 de 16 de mayo; y 268/2000 de 13 de noviembre) [ S.T.S 26 de marzo de 2014 ROJ 1235/2014).

En el caso que nos ocupa, el Juzgado dirigió exhorto al Juzgado de Paz de Oria, para que colocara en el tablón de anuncios del mismo el edicto emplazando al demandado, directamente, sin dar cumplimiento a lo dispuesto en el artº 156 de la Lec sobre la averiguación de domicilio. De forma que no se hizo ninguna gestión previa, que hubiera permitido, en su caso, llevar a cabo el emplazamiento en alguna de las formas previstas en el artº 152 de la Ley Procesal, de resultar un domicilio conocido.

La fórmula utilizada por el Juzgado de acudir en primer término a los edictos, ha provocado indefensión al demandado, pues no consta, pese a lo alegado por la apelada, que tuviera el conocimiento extraprocesal de la tramitación de este procedimiento. Pese a haber comparecido en el Juzgado, y haberse notificado personalmente la sentencia.

Se ha originado la infracción de preceptos legales, con indefensión y ello motiva la nulidad de actuaciones, conforme al artº 225 y ss de la Lec. Es por ello que procede la retroacción al tiempo del emplazamiento del demandado, declarando nulas las actuaciones practicadas a partir de ese momento procesal.

Se estima el recurso interpuesto y la impugnación de la sentencia.

TERCERO.-No se hará mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec). Idéntico pronunciamiento corresponde a las de primera instancia, por las especiales circunstancias concurrentes ( artº 394 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso y la impugnación contra la sentencia de 5 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Mixto Único de DIRECCION000 , en el Procedimiento de Divorcio nº 718/2015, declaramos la nulidad de actuaciones, retrotrayéndose las mismas al momento del emplazamiento del demandado, sin expresa mención a las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.