Sentencia CIVIL Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 22/2020 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00302/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLG

N.I.G.33024 42 1 2018 0011230

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001007 /2018

Recurrente: WIZINK BANK S.A.

Procurador: MARIA JESUS GOMEZ MOLINS

Abogado: DAVID CASTILLEJO RIO

Recurrido: Eusebio

Procurador: EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON

Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO

SENTENCIA Nº 302/20

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ

D. PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN

En GIJON, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001007 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2020, en los que aparece como parte apelante, WIZINK BANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA JESUS GOMEZ MOLINS, asistido por el Abogado D. DAVID CASTILLEJO RIO, y como parte apelada, DON Eusebio, representado por el Procurador de los tribunales, D. EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON, asistido por el Abogado D. JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La estimación de la demanda formulada por Dº Eugenio Alonso Ayllón, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Dº Eusebio, frente a 'WIZINK BANK, S.A.', declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, en fecha 22 de Diciembre de 2.005, y condenando a 'WIZINK BANK, S.A.' al pago a Dº Eusebio de la diferencia que resulte entre la totalidad de las cantidades por él satisfechas por todos los conceptos, en virtud del citado contrato, y el capital dispuesto al amparo del mismo.

Asimismo, condeno a 'WIZINK BANK, S.A.' a las costas de este procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de WIZINK BANK, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de septiembre de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de apelación en lo que aquí interesa estima la demanda interpuesta por la representación de Dº Eusebio, frente a la entidad Wizink Bank, S.A., declarando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes, en fecha 22 de Diciembre de 2.005, y condenando a la demandada al pago al actor de la diferencia que resulte entre la totalidad de las cantidades por él satisfechas por todos los conceptos, en virtud del citado contrato, y el capital dispuesto al amparo del mismo.

SEGUNDO.-Recurrida la sentencia por Wizink Bank, como primer motivo del recurso reitera la falta de legitimación pasiva, de la entidad demandada, y subsidiariamente el litisconsorcio pasivo necesario. Excepciones correctamente desestimadas en la instancia, ningún litisconsorcio pasivo necesario cabe apreciar en el caso de autos. Y es que cuando Wizink Bank argumenta su falta de legitimación pasiva ad causam lo hace por haber cedido el negocio de tarjetas de crédito a Banco Santander, quien como nuevo adquirente se subroga en la postura del anterior acreedor. De acreditarse esa cesión el anterior acreedor desaparece y la demanda debía haberse dirigido exclusivamente contra el cesionario, apreciando, pues la falta de legitimación pasiva ad causam.

Por lo que respecta a la falta de legitimación pasiva, esta cuestión ha sido ya abordada en sentido desestimatorio por nuestra Audiencia Provincial, así en la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de noviembre de 2019 -si bien dicho supuesto la cesión se había producido durante la tramitación del procedimiento-, y en Sentencia, Sección 5ª de 20 de noviembre de 2019, Sentencia, Sección 6ª de 22 de noviembre de 2019 y Sentencias, Sección 4ª de 2 de marzo y 7 de mayo de 2019, en las que se señala que la escritura notarial de 7 de noviembre de 2.018, que no está unida a las actuaciones, el notario autorizante lo único que hace es certificar su existencia, se dice que en dicha escritura tuvo lugar una cesión parcial de activos y pasivos de la entidad Wizink Bank, S.A., a favor de la entidad Banco Santander, S.A., así se expresa ' cede determinados activos y pasivos y demás elementos que integran el negocio de tarjeta de crédito en España que es transmitido en bloque a Banco Santander S.A.' por lo que tratándose de una cesión parcial de determinados activos y pasivos del negocio de tarjetas de crédito no se acredita con prueba alguna que entre los créditos cedidos se encuentre la tarjeta de crédito del demandante.-

TERCERO.-Entrando en los motivos de fondo, conviene precisar en primer lugar que, con independencia de la génesis de la concertación del contrato, y de que la amortización de las disposiciones por medio de la tarjeta permita fórmulas que no impliquen el cobro de intereses remuneratorios, es lo cierto que si se opta por un pago aplazado se prevé el cobro de tales intereses, por lo que el contrato está sujeto la normativa invocada en la demanda y aplicada en la sentencia, y así el art. 1 de la de la Ley de 23 julio 1908 de Represión de la Usura, establece: «será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

La resolución de proceso, y específicamente de los motivos del recurso, viene determinada tal como hemos señalado en Sentencia 14 de mayo de 2020 por la jurisprudencia sentada por la sentencia de Pleno dictada por el Tribunal Supremo el 25 de noviembre de 2015, que en buena medida ha sido ratificada por la ulterior, también de Pleno, de 4 de marzo de 2020, de las que se extraen las siguientes consideraciones:

1º) El Tribunal Supremo prescinde del requisito subjetivo para considerar como usurario un préstamo, y considera suficiente a estos efectos que concurran los dos presupuesto objetivos, a saber: se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

2º) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, «se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor», el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

3º) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero». Para establecer lo que se considera «interés normal», puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas, sin que sea correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero. Añadiendo que al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese «interés normal del dinero» resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

4º) Dentro de los diversos índices de referencia publicados por dicho Banco, en la primera de las sentencias mencionadas acudió al tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), señalando la sentencia de 4 de marzo de 2020, que tal cuestión no era objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario, añadiendo que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

5º) En la última de las sentencias mencionadas concurre que 'Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio'.

Son estos por tanto los criterios de los que hemos de partir, aun cuando, haya sido otra la posición la que había adoptado esta Sala sobre este último punto.-

CUARTO.-En el supuesto de autos estamos ante un contrato de tarjeta de crédito que fija un TAE del 16,08 %, en fecha 22 de diembre de 2005 en que no existían aun índices de referencia específicos para este tipo de operaciones publicado por el Banco de España, sino que el índice general para operaciones de crédito al consumo, comprendía también los créditos mediante tarjetas de crédito, siendo el tipo medio en diciembre de 2005 del 7,773 % por lo que hemos de concluir que el pactado en este caso era notoriamente superior (más del doble) al normal en dicho año, mientras que en el recibo acompañado del del mes de marzo de 2015 se aplica una TAE del 26,82 % siendo el índice específico de crédito mediante tarjetas de crédito y tarjetas revolving, del 21,139 % por lo que siguiendo los parámetros de la sentencia de 4 de marzo de 2020, que consideró que así acontecía en el supuesto por ella enjuiciado (el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por entidad financiera lo era del 26,82%), argumentando que tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado, y que cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura, y que de no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.-

QUINTO.-Como señalan dichas resoluciones del Tribunal Supremo, corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo, sin que puedan considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

En el supuesto de autos, nada se prueba al respecto, puesto que las razones a la que la parte alude en su recurso, pueden justificar la fijación en los contratos de tarjeta de crédito o revolving de unos intereses superiores en los que con carácter general se fijan en los crédito al consumo conferidos por otras vías, más una vez constatado que el interés estipulado en este caso es notoriamente superior al normal para aquel tipo de operaciones, deberían ser otras circunstancias, que tampoco se alegan las que específicamente en el supuesto de autos lo justificasen. Por todo ello el recurso debe estimarse.

SEXTO.-Asimismo se alega la doctrina de los propios actos y el retraso desleal dado el tiempo transcurrido sin que el demandante mostrase oposición alguna al interés pactado.

La STS del Tribunal Supremo 1 de abril de 2015, señala que el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012). En definitiva, para la aplicación de la doctrina sobre el retraso desleal, expone la STS de 7 de junio de 2010, es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002).

En este sentido, la Sala ya se ha pronunciado en un supuesto similar en Sentencia de 17 de junio de 2020, señalando que no considera aplicable la mentada doctrina en el supuesto de autos, por cuanto el hecho de haber abonando los intereses pactados no es un acto concluyente al respecto, si la actora no era consciente de la anormalidad de los mismos y su carácter desproporcionado, lo que buenamente pudo suceder si la propia apelada alega que este tipo de intereses era el que normalmente aplicaban las financieras en este tipo de operaciones, y ella no era consciente de sus derechos, y de otro lado, porque como señala la apelada, el carácter usurario del crédito conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva», Sentencia núm.539/2.009, de 14 de julio, por lo que no pudo la demandada esperar de la conducta del demandante su conformidad con la validez del negocio y la convalidación del mismo.-

SEPTIMO.-Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a la apelante las costas causadas por razón del mismo.-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA:

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de WIZINK BANK, S.A., contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2019, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 1007/18, que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Gijón, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.