Sentencia CIVIL Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 417/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 417/2019 -A1

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1/2018

Parte recurrente/Solicitante: Agueda

Procurador/a: Susana Puig Echeverria

Abogado/a: Marta Colls Borras, Mario Guerrero Urquiza

Parte recurrida: Pascual

Procurador/a: Anna Roca Cardona

Abogado/a: Adriana Auset Domper

SENTENCIA Nº 302/2020

Magistrados:

D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) D. Vicente Ballesta Bernal Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 8 de junio de 2020

Ponente: D. José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 11 de abril de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1/2018, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Susana Puig Echeverria, en nombre y representación de Dª Agueda, contra la Sentencia de fecha 22/01/2019, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Anna Roca Cardona, en nombre y representación de D. Pascual. Y con la intervención del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de guarda y custodia entre Dña. Agueda y D. Pascual ACUERDO las siguientes medidas: 1º) la guarda de los hijos comunes menores de edad Cristina, Florencia y Jose Manuel en las personas de su abuela y tía materna Dña. Dolores y Dña. Elena, ejerciendo la potestad parental de modo conjunto ambos progenitores decidiendo de mutuo acuerdo las cuestiones relevantes en la vida de los hijos. Los progenitores deberán procurar terapia a los hijos. Se acuerda seguimiento del EATAF del régimen de guarda, debiendo remitir informe cada seis meses sobre seguimiento y vinculación de los hijos y progenitores a terapia. 2º) establecer un régimen de relaciones paterno y maternofiliales con carácter subsidiario y en defecto de mejor acuerdo entre progenitores de: 1) Fines de semana alternos los hijos verán a sus progenitores, el sábado a la madre y el domingo al padre, desde las 11.00 horas y hasta las 20.00 horas; 2) De lunes a viernes los hijos comerán con la madre, en Barcelona; 3) vacaciones escolares de Navidad: los años pares la madre estará con los hijos los días 24, 25 y 26 de Diciembre y los impares los días 31 de Diciembre, 1 y 6 de Enero, con pernocta en ambos periodos, correspondiendo al padre los primeros días los años impares y los segundos los pares también con pernocta; vacaciones escolares de Semana Santa: la madre estará los años pares el primer fin de semana, de viernes a domingo, y los años impares el último, de sábado a lunes y el padre a la inversa, ambos con pernocta; las vacaciones escolares de verano se limitarán al mes de Agosto que se dividirá por quincenas correspondiendo la primera a la madre los años pares y al padre los impares y a la inversa la segunda quincena, manteniéndose en Junio y Septiembre el régimen ordinario de visitas, y correspondiendo a la abuela y a la tía maternas estar con los menores todo el mes de Julio. Este régimen de visitas será ampliable en ejecución de sentencia y según evolución de la terapia de los hijos, previo informe del EATAF que elaborará cada seis meses. 3º) atribuir el uso del domicilio familiar a la madre por representar el interés más necesitado, hasta la efectiva división del bien común. 4º) Alimentos de los hijos: el padre continuará pagando todas las cuotas escolares y, para el resto de gastos (tanto escolares como derivados de su alimentación, higiene, vestido) cada progenitor ingresará en la cuenta que designe la abuela materna la cantidad de 150.-€ al mes, dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizable anualmente conforme al IPC, siendo los extraordinarios por mitad, entendiendo por tales EXCLUSIVAMENTE los médicos y farmacéuticos no cubiertos por seguridad social ni mutua y otros futuros e inciertos NECESARIOS, serán por mitad. Las actividades extraescolares FUTURAS precisarán del consentimiento de ambos progenitores si afecta al régimen de estancias establecido en esta sentencia o si se quiere exigir al otro la contribución al estipendio.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/05/2020.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia que ha fijado las medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de pareja que mantuvieron los litigantes en lo que se refiere al ejercicio de las relaciones de parentalidad respecto a los hijos comunes, Cristina (nacida el NUM000.2001), Jose Manuel (nacida el NUM001.2003) y Florencia (nacida el NUM002.2006) es recurrida por la parte actora en cuanto al pronunciamiento relativos a la atribución de la custodia de los hijos a la abuela materna y al establecimiento de la forma en la que los dos progenitores deben contribuir a las necesidades alimenticias de los mismos.

Sostiene la recurrente que se ha producido una errónea interpretación de los hechos y se ha adoptado una medida exorbitante e injustificada al suspenderla de oficio en el ejercicio de la custodia de los hijos, por lo que solicita que se revoque la resolución y que se reintegre la custodia a la madre, con las demás medidas accesorias que solicitó en la demanda.

La parte demandada y El Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia ha razonado la medida de atribución de la custodia de los tres hijos a la abuela materna, auxiliada por la tía materna (hermana de la recurrente), sin perjuicio de mantener la responsabilidad parental atribuida a los dos progenitores de forma compartida, tras la ponderación de una serie de circunstancias que desarrolla en el fundamento de derecho. La primera de ellas es la constatación de la ineficacia de lo resuelto en el Auto de Medidas coetáneas de 21.6.2018 respecto a la custodia compartida que se estableció en la misma por cuanto, como consecuencia de diversos factores, entre los que es de destacar la ausencia de habilidades parentales en los dos progenitores, los hijos, han ido optando por buscar refugio en el domicilio de la abuela materna, sin perjuicio de combinar esta situación con visitas y pernoctas en el domicilio familiar que fue atribuido en cuanto a su uso a la madre.

La segunda razón radica en las valoraciones que se recogen en el dictamen del equipo psicosocial que ponen de relieve las nulas aptitudes del padre y las escasas de la madre para ofrecer a los hijos un entorno estable. Hasta tal punto las dinámicas familiares son inadecuadas, que se valoró por la magistrada de primera instancia la conveniencia de declarar el desamparo de los tres hijos y encomendar su custodia a la Entidad Publica (DGAIA), opción esta descartada ante el ofrecimiento de la abuela materna de hacerse cargo de los nietos, contando con el soporte de otra hija que convive con ella (hermana de la recurrente).

La tercera razón es el resultado de las diligencias de exploración judicial de los tres hijos, practicadas por la magistrada de primera instancia en las que los tres hijos, todos ellos con un alto grado de madurez, pusieron de manifiesto las dificultades de la convivencia con sus progenitores y optaron por la única solución que veían factible, que según ellos era la de permanecer acogidos con la abuela materna, sin perjuicio de que ellos pudieran alternar las visitas y estancias con la madre.

Manifiesta en su recurso la actora que la medida adoptada es excesiva e injustificada, y no solicitada por ninguna de las partes, por lo que tacha la sentencia de incongruente.

Tras la renovada valoración de los elementos probatorios en la alzada, se ha de concluir, en primer lugar, que no existe tal incongruencia, por cuanto las medidas a adoptar sobre la custodia de los hijos menores pertenecen al ámbito del orden público y únicamente han de estar condicionadas y regidas por el principio del superior interés de los mismos. El artículo 236-3 del CCCat faculta al juez para establecer las medidas que considere más apropiadas para apartar a los hijos de cualquier situación de riesgo.

Por lo que se refiere Al dictamen psicosocial, se han incorporado al rollo los informes de seguimiento realizados por el EATAF de los que se desprende que la las medidas adoptadas se están desarrollando de forma adecuada. La convivencia con la abuela materna y la tía Elena de los tres hijos, que se constata en el último de los informes aportados (de 22 de agosto de 2019) ha aportado un buen grado de estabilidad del que anteriormente carecían por el impacto que la ruptura de la relación de los progenitores provocó en el entorno de la familia.

El artículo 233-10.4 del CCCat prevé, ciertamente que con carácter excepcional, que la autoridad judicial puede encomendar la guarda a los abuelos u otros parientes, a los cuales puede conferir funciones tutelares con suspensión de la potestad parental. En el caso de autos se ha considerado conveniente conservar la potestad parental atribuida a los progenitores en forma compartida, por lo que las responsabilidades, deberes y derechos derivados de la misma permanecen vigentes. Sin embargo, las responsabilidades de la guarda y custodia han sido encomendadas a la abuela y tía materna después de ponderar las circunstancias que concurren, las obligaciones laborales y las carencias que presentan los progenitores para asumir tales funciones. De igual forma procede mantener asignadas a los progenitores las obligaciones de los mismos respecto a la atención de los gastos alimenticios de los tres hijos.

Resulta, por lo tanto, adecuado confirmar las medidas establecidas en la sentencia, especialmente por cuanto la hija Cristina cuenta ya con 19 años de edad; Jose Manuel con 17 años ya está en la franja de edad en la que puede ser emancipado; y Florencia, con 14 años, manifiesta un grado de apego con la abuela y con la tía que se ha de valorar positivamente. Es de resaltar que los tres disponen de suficiente juicio para que el punto de vista -coincidente- de los mismos deba ser tenido en consideración.

Lo anterior no es obstáculo para que los hijos mayores puedan pactar con los progenitores lo que mejor les convenga en el futuro, y que, si las circunstancias profesionales y personales de la recurrente alcanzasen un grado de estabilidad mayor, se pueda restablecer la convivencia de la hija menor con la madre, ampliando el régimen de comunicación y estancias con el padre que resulte procedente, lo que requerirá

un proceso de mediación familiar previo y el seguimiento de las prescripciones de los terapeutas especializados que vienen dando soporte a los miembros de esta familia.

Respecto al resto de medidas, no se ha justificado que las adoptadas en la sentencia de primera instancia sean inapropiadas por cuanto se impone al padre la mayor carga económica al asignarle la responsabilidad de atender los gastos de formación de los hijos; la aportación de la recurrente a los gastos alimenticios que soporta la abuela materna está dentro de la mínima aportación exigible, que es ajustada por cuanto los hijos también han manifestado que frecuentan el domicilio materno y que incluso pernoctan en el mismo de forma asidua.

En consecuencia con lo anterior, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la alzada, la desestimación íntegra de la pretensión del recurrente determina que deba ser condenada al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, las razonables dudas fácticas aconsejan no hacer pronunciamiento especial sobre las mismas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la señora DOÑA Agueda contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de BARCELONA, dictada en el proceso de guarda y custodia (autos nº 1/2018), en el que ha sido parte apelada DON Pascual y el Ministerio Fiscal; y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución de primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.