Sentencia CIVIL Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 919/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000302/2020
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados:
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua.
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En la Ciudad de Santander, a veinticinco de mayo dos mil veinte.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 267 de 2018, Rollo de Sala núm. 919 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de don Valentín , don Victorio
, doña Evangelina , doña Filomena y don Teofilo , quienes actúan en su propio nombre y en beneficio o por
cuenta de la Herencia Yacente o Comunidad Hereditaria de doña Melisa , contra doña Ofelia .
En esta segunda instancia han sido parte apelante; don Valentín , don Victorio , doña Evangelina , doña
Filomena y don Teofilo , representados por la Procuradora Sra. Teresa María Hernández García y defendidos
por el Letrado Sr. Carlos Umbría Sáiz; y apelada doña Ofelia , representada por la Procuradora Sra. Belén de la
Lastra Olano y defendida por la Letrada Sra. Mónica Muñóz Menéndez.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 9 de julio de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente : 'FALLO: '18. DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta en el presente procedimiento por el Procurador Sra. Hernández García, en nombre y representación de Valentín , Victorio , Evangelina , Filomena Y Teofilo , ACTUANDO EN SU PROPIO NOMBRE Y DERECHO Y EN BENEFICIO Y POR CUENTA DE LA HERENCIA YACENTE Y/O COMUNIDAD HEREDITARIA DE Melisa , contra Ofelia , representada por el Procurador Sra. De la Lastra Olano.

19. Condeno en costas a los demandantes'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma.

Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso el pasado dieciocho de mayo.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

PRIMERO: Los demandantes recurrentes mencionados han solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se estime íntegramente su demanda, en la que pidieron la ineficacia y extinción de la institución de heredera fideicomisaria de don Moises , que este hizo a favor de la demandada doña Ofelia en testamento de 3 de noviembre de 1995; esta demandada se opuso al recurso.



SEGUNDO: A lo largo del apartado II de su recurso, los recurrentes dicen combatir la valoración de las pruebas realizada por el juez de instancia, a cuyo efecto exponen su propia valoración concretando los que consideran acreditados; pero en rigor no se combaten las afirmaciones fácticas de la sentencia de instancia, que recoge todos los datos esenciales a que se refiere los recurrentes, como la disposición testamentaria a favor de doña Ofelia , el posterior fallecimiento al causante don Moises de su heredera fiduciaria doña Melisa , su esposa, el deterioro de salud que sufría doña Melisa ya antes de fallecer don Moises y el estado de incapacidad de esta y su posterior declaración de discapacidad en sentencia de 25 de septiembre de 1996, con nombramiento como tutor de su hermano Valentín que antes había ejercido de guardador de hecho; se declara probado en la recurrida, pues en rigor no ha sido discutido, que doña Ofelia no dio cumplimiento a la condición impuesta en la disposición testamentaria, y tambien las circunstancias concurrentes: el traslado de residencia de doña Melisa de su vivienda habitual a la de sus hermanos, don Valentín y don Victorio , que vivían en viviendas contiguas y el hecho de que han sido estos quienes la atendieron hasta su fallecimiento, contratando incluso empleadas al efecto; y tambien el requerimiento que el 25 de enero de 1996 realizó doña Ofelia a don Valentín en relación con el cumplimiento de la condición y el criterio del albacea don Virgilio sobre el cumplimiento de la misma en acta notarial de 12 de noviembre de 2002, así como el silencio mantenido por don Valentín ante tal requerimiento. En el recurso no se concreta el error de valoración de la prueba que se afirma, no encontrando este tribunal ninguno que deba enmendar. Lo que en realidad se cuestiona en el recurso es la valoración de los hechos declarados probados, valoración jurídica a efecto de la aplicación del art. 798 CC que se combate en el apartado III del recurso. Tan solo cabe precisar que la sentencia de instancia, en contra de lo que se sostiene en el recurso, no afirma que los demandados actuaran dolosamente al trasladar a doña Melisa de su domicilio con la intención de imposibilitar el cumplimiento de la condición, limitándose a constatar que el incumplimiento fue consecuencia del traslado de domicilio de doña Melisa , que fue decidido cuando menos en su momento por don Valentín como guardador de hecho que era de doña Melisa y consentido obviamente por todos los demás herederos. Ta solo cabe añadir que en el recurso se pone de manifiesto que doña Melisa estuvo en todo momento perfectamente cuidada y atendida, lo que no se niega en la recurrida, pero que no resulta decisivo; como tambien el hecho que se alega de que doña Ofelia fue denunciada al poco de fallecer don Moises por hacer uso de las llaves de que disponía de la vivienda en que habían vivido el y doña Melisa y hubo de entregarlas en el juzgado, como fue reconocido en el acto del juicio.



TERCERO: 1.- La cuestión decisiva que plantean los recurrentes es la corrección de la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 798 CC en su párrafo segundo, que dispone que ' cuando el interesado en que se cumpla o no - la condición -, impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero o legatario se considerará cumplida la condición'; y también si es de aplicación lo dispuesto en su párrafo primero sobre que ' cuando sin culpa por hecho propio del heredero o legatario, no pueda tener efecto la institución o el legado de que se trata en el artículo precedente en los mismos términos que haya ordenado el testador, deberá cumplirse en otros, los más análogos y conformes con su voluntad'; ese artículo precedente citado se refiere a las instituciones testamentarias o legados bajo condición o carga. Así, ese art. 798 CC regula las consecuencias de la imposibilidad del cumplimiento de la condición o carga en sus propios términos distinguiendo el caso de que el incumplimiento sea por culpa o hecho propio del heredero legatario y el caso en que la imposibilidad sea por culpa por hecho propio del interesado el cumplimiento o no cumplimiento; solo cuando la imposibilidad se produce sin culpa ni hecho propio del heredero o legatario, ni del interesado en el cumplimiento o incumplimiento, la condición puede cumplirse por analogía, en los términos más parecidos y conformes con la voluntad del testador; lo que no cabe cuando la imposibilidad se debe a culpa o hecho propio del heredero o legatario o del interesado en el cumplimiento o incumplimiento, pues en el primer caso habrá un incumplimiento y el heredero o legatario deberá asumir las consecuencias, y en el segundo se tendrá por cumplida la condición. En definitiva, solo es admisible el cumplimiento de la condición por analogía cuando la imposibilidad de cumplirla en sus propios términos no se deba a culpa o hecho del propio heredero o legatario, ni del interesado en el cumplimiento o incumplimiento; en este último caso lo que ordena el Código es considerar cumplida la condición, lo que cierra el paso a que ese interesado pueda configurar de cualquier modo la condición o la carga impuesta.

2.- Don Moises instituyó a doña Ofelia en su testamento como heredera fideicomisaria después de nombrar heredera fiduciaria a su esposa doña Melisa , disponiendo que lo hacía ' en reconocimiento de los servicios prestados hasta el día de la fecha al testador y a su esposa, pero imponiéndola la condición de continuar atendiendo y cuidado a su citada esposa en el domicilio de esta, con objeto de que siempre viva en su compañía hasta su fallecimiento'. Por consiguiente, la condición era no solo que doña Ofelia cuidara a doña Melisa , sino además que lo hiciera en su domicilio y viviendo en su compañía, y esa era indudablemente la voluntad del testador, que es la norma fundamental en toda sucesión. No se discute que la condición no fue cumplida; pero es un hecho probado y reconocido que don Valentín trasladó a doña Melisa a su domicilio, estando por entonces ya muy deteriorada incluso psíquicamente, pues la demanda de incapacitación luego estimada se interpuso el 21 de noviembre de 1995. Con tal actuar por parte de quien estaba interesado en el no cumplimiento de la condición impuesta a la institución fideicomisaria, un hermano y heredero de doña Melisa , es claro que se impedía tal cumplimiento de forma objetiva y clara, con independencia de que esto fuera buscado de propósito o no; la situación, además, fue consentida por los demás interesados en el no cumplimiento de la condición, que no consta que adoptaran decisión alguna para remover ese obstáculo al cumplimiento; y no puede considerarse que en ese incumplimiento tuviera culpa la propia doña Ofelia , pues esta notificó a don Victorio al cabo de poco tiempo de fallecer don Moises , a través de acta notarial de 25 de enero de 1996, su voluntad de cumplir la condición y le requirió para que para que trasladase nuevamente a doña Melisa a su domicilio para poder vivir con ella y cuidarla, requerimiento que no fue atendido y al que no hubo respuesta alguna. Concurre por consiguiente objetivamente el supuesto de hecho contemplado en el párrafo segundo del art. 798 citado, lo que no puede ser desconocido por más que doña Melisa estuviese perfectamente atendida en otro domicilio por sus familiares, por si o por empleadas contratadas al efecto, ni a pretexto del cumplimiento por el tutor de sus obligaciones, pues en todo caso es claro que con esa conducta se impidió a la heredera fideicomisaria, si culpa de ellas, el cumplimiento de la condición que fue voluntad del testador, y la consecuencia declarada en la sentencia de instancia es ajustada a derecho. Cabe mencionar, además, que en el testamento de don Moises se atribuyó a los albaceas nombrados solidariamente, la facultad expresa de determinar si la heredera fideicomisaria había cumplido la condición impuesta por el testador, atribución conforme con lo dispuesto en el art. 901 CC; y uno de ellos, don Virgilio, emitió ante notario en fecha 12 de noviembre de 2002 su parecer sobre que, enterado de lo que dispone el art. 798 CC ' entiende que si no cumplió la condición doña Ofelia fue porque no la dejaron la familia que recogió a Melisa , a pesar del interés que puso ella, por lo que procede que se cumpla la voluntad del finado '; aunque en el acto del juicio no recordara ya los hechos, en razón a su estado y edad según adujo, consta emitido ese criterio en acta notarial, que sin embargo no es decisivo pues en todo caso ha de considerarse sometido a control judicial. Por último, cabe destacar que ni siquiera en la tesis de los demandantes de considerar exigible en abstracto un cumplimiento por analogía, lo que como se ha expuesto no es admisible, cabría haberlo exigido en este caso habida cuenta del carácter personalísimo de la condición impuesta, que conllevaba un cuidado personal de doña Melisa que no cabe exigir que fuera prestado en otro domicilio, el del tutor o el de su hermano en que residió por decisión de estos, que se alternaban en la guarda de doña Melisa , como acertadamente razona el juez de instancia, habida cuenta del silencio dado a su notificación y requerimiento y su denuncia contra doña Ofelia ante la Guardia Civil por hacer uso de las llaves de la vivienda, hechos expresivos en todo caso de una relación incompatible razonablemente con la conducta que se pretende exigir. El recurso, en definitiva, debe ser desestimado.



CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC., las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la demandante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Valentín , DON Victorio , DOÑA Evangelina , DOÑA Filomena Y DON Teofilo contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia.

2º.- Condenamos a los recurrentes al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe