Sentencia CIVIL Nº 302/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 156/2020 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00302/2020
RPL: 156/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AM
N.I.G. 15030 42 1 2018 0001014
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000156 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000124 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Penélope
Procurador: JUAN CARLOS BREA SANCHEZ
Abogado: FELIX CARAMES BLANCO
S E N T E N C I A
Nº302/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. PABLO-SÓCRATES GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.
D. ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ

Dª.ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a catorce de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
JUICIO ORDINARIO DE CONTRATACIÓN-249.1.5 0000124/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000156/2020, en
los que aparece como parte apelante, la entidad demandada ' ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.',
representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSÉ-CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, asistido por el
Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como parte apelada la demandante Dª. Penélope ,
representada por el Procurador de los tribunales, D. JUAN-CARLOS BREA SÁNCHEZ, asistido por el Abogado
D. FÉLIX CARAMES BLANCO; versando los autos sobre cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 29/11/2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Brea Sánchez en la representación que ostenta en autos de Doña Penélope asistido por el letrado Sr. Carames Blanco, contra ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A representado procesalmente por el Procurador Sr. Castillo González y asistido por el letrado Sr. Varela Borreguero, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable (estipulación financiera tercera bis. Tipo de interés variable) que establece un límite del tipo de interés del 3% y la nulidad de la cláusula 5ªc en cuanto a la imputación al prestatario de todos los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, incluidos los honorarios de Letrado y Procurador aunque su intervención no fuera preceptiva y cualquier gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la caja dirigida a la concesión o administración del préstamo, así como de imputación al prestatario de la totalidad de los gastos formalización hipotecaria, todas ellas de la escritura de préstamo hipotecario de 16-11-2004, teniéndose por no puestas y eliminadas del clausulado contractual, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que reintegre las cantidades percibidas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario y a que reintegre a la actora la suma de 336,80 euros por los gastos de notaría y arancel registral indebidamente abonados por la prestataria como consecuencia de la mentada operación crediticia, incrementadas dichas sumas en los intereses legales y preceptivos pertinentes desde la primera reclamación extrajudicial formulada frente a la entidad bancaria y hasta su completo y cumplido pago, con aplicación de lo dispuesto en el Art. 576 LEC, siendo la suma final determinada en ejecución de sentencia, DEBIENDO ESTAR Y PASAR LAS PARTES POR DICHA DECLARACION Y CONDENA, con imposición de las costas procesales a la demandada. '.



SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO-SÓCRATES GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. Doña Penélope demandó a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. -sucesora de CAIXA GALICIA- con el objeto de obtener la declaración de nulidad por falta de transparencia y abusividad del apartado 4 de la cláusula financiera Tercera bis y la de la cláusula quinta, ésta por ser directamente abusiva, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado en los términos de la escritura pública de 16 de noviembre de 2004, núm. 1230 del protocolo del Notario de Rianxo don Francisco-Javier Pérez-Tabernero Olivera.

2. Mediante la referida escritura de 16 de noviembre de 2004 se convino un préstamo por importe de 163.000,00 €, con plazo de amortización de 35 años, remunerado con un interés fijo inicial de 2,377% hasta el 30 de noviembre de 2005 y variable posterior, con revisiones anuales, determinado por el EURIBOR a un año más un diferencial de 0,90% puntos, si bien en virtud de la cláusula del apartado 4 de la Tercera bis el tipo de interés aplicable resultante de cada revisión anual nunca podrá ser inferior al 3%, cualquiera que sea la variación del tipo de referencia. En garantía de la devolución y remuneración del préstamo la Sra. Penélope y su madre doña Estela constituyeron una hipoteca sobre una edificación en construcción y finca circundante sita en el lugar DIRECCION000 , Rianxiño (Rianxo), de la que eran respectivamente nuda propietaria y usufructuaria en virtud de título de compraventa, agrupación y declaración de obra nueva de la misma fecha.

3. Al contestar a la demanda ABANCA sostuvo, entre otros motivos de oposición, que el destino del préstamo hipotecario era, además de la construcción de una vivienda, la reestructuración de los préstamos personales de la actora, según se desprende de su documentación interna. Negó que la actora tuviera la condición de consumidora con relación al contrato litigioso. Reconoció, sin embargo, que desde septiembre de 2013 había dejado sin efecto la cláusula suelo del contrato de préstamo.

4. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Siete de A Coruña en fecha 29 de noviembre de 2019 estimó íntegramente la demanda. Declaró así la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión anual y la del apartado c) de la cláusula quinta, de gastos, de la escritura de 16 de noviembre de 2004; condenó adicionalmente a ABANCA a pagar a la actora las cantidades percibidas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo durante la vida del contrato, así como al pago de otros 336,80 € por los gastos de notaría y Registro asumidos indebidamente por la prestataria, con intereses en ambos casos y con las costas del juicio en primera instancia. Argumenta la sentencia que de las pruebas practicadas - documental e interrogatorio de la actora- no se deduce con claridad que la finalidad inicial del préstamo haya sido de índole profesional o empresarial; afirma que la finalidad del préstamo era la reestructuración de préstamos personales y la construcción de una residencia unifamiliar con tres habitaciones, y si bien posteriormente se transformó el proyecto para ajustar su uso al de casa de turismo rural lo relevante es el propósito inicial del préstamo.

5. ABANCA interpuso recurso de apelación contra la sentencia en el que sostiene que la prueba practicada revela el propósito principalmente empresarial del préstamo y, con ello, la imposibilidad de aplicar en este caso las técnicas de control de transparencia material y de abusividad que son propias de la contratación entre un empresario y un consumidor o usuario.



SEGUNDO.- Consideraciones generales sobre el concepto de consumidor, carga de la prueba y contratos con doble finalidad.

6. Del artículo 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, procede el concepto de consumidor que acoge actualmente nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, RD-Leg. 1/2007, de 16 de noviembre (LGDCU), conforme al cual lo son las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. En 2004, sin embargo, estaba todavía vigente la Ley 26/1984, de 19 de julio, a tenor de cuyo artículo 1. 3 no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

7. Explica la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (ECLI: EU:C:2015:538, asunto Costea) que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, y C-537/13, EU:C:2015:14, apartado 21). Recuerda igualmente que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional, y que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Señala, por último, que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. En el mismo sentido, la STS de 3 de junio de 2016 ROJ: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401 señala que 'de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante' 8. Tiene declarado el TS ( STS de 30 de abril de 2015) que : i) en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente, y que ii) en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

9. En particular, por lo que se refiere al llamado control de transparencia cualificado o material sobre cláusulas que definen elementos esenciales del contrato, ha dicho el TS ( STS de 3 de junio de 2016) que 'este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor' 10. Así pues, la condición de consumidor o usuario de quien invoca la aplicación de la normativa especial protectora es presupuesto constitutivo de la pretensión. En la mayor parte de los casos en que una persona física interviene en un contrato con un profesional, la condición de consumidor o usuario de la primera o bien resulta ya de los términos del contrato, o bien no es puesta en duda o se deriva con naturalidad de las prestaciones comprometidas y de su destino normal. Pero, como hemos advertido en varias resoluciones anteriores de esta misma sección, cuando el contrato nada dice al respecto y el profesional demandado opone en su contestación a la demanda que el propósito con el que la contraparte intervino estaba ligado a su actividad profesional o empresarial, e ilustra su alegación con datos al menos indiciarios, las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato. Recordamos, en todo caso, que el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) no contiene reglas especiales sobre distribución de la carga de la prueba de la condición misma de consumidor, y que las generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), siempre matizadas por los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, sólo determinan cuál de los litigantes debe correr con las consecuencias negativas de que un hecho discutido -del que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda- quede finalmente indemostrado.

11. La prueba puede revelar -o las partes litigantes aceptar- que el propósito con el que la persona física demandante intervino en el contrato fue doble, es decir, en parte propio y en parte ajeno a su actividad comercial o empresarial, o a su oficio o profesión. No hay en el TRLGDCU solución directa de este problema, salvo acaso la que podría extraerse de una interpretación literal del artículo 3 que concluyera que como el propósito con el que la persona física actuó no es completamente ajeno a su actividad comercial o empresarial -porque también es propio de ella-, no puede invocar su condición de consumidor. La jurisprudencia del TS, en línea con la del TJUE (SSTJUE 20/1/2005 y 3/9/2015 y auto de 19/11/2015), nos enseña que '...para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba' ( STS 224/2017, de 5 de abril).



TERCERO.- Aplicación al caso de la doctrina expuesta.

12. Debe señalarse, en primer lugar, que al contestar a la demanda ABANCA se limitó a señalar que la actora no tenía la condición de consumidora con relación al contrato, y que obedecía éste a un doble propósito - refinanciación de posiciones deudoras y construcción de una vivienda- sin destacar ninguno de los dos como propio de una actividad empresarial.

13. La escritura de préstamo no contiene dato alguno que sugiera una finalidad empresarial. La cláusula no financiera octava, apartado 1, expresamente establece que el préstamo 'se otorga exclusivamente para financiar la construcción de la vivienda descrita en el exponendo II de esta escritura', y la cláusula financiera primera bis (régimen de la cuenta especial) diseña un sistema de disponibilidad del dinero del préstamo, mediante certificaciones de obra expedidas por el arquitecto director, propio de las operaciones de financiación de obras en curso. En la escritura no hay dato alguno que aluda a la supuesta doble finalidad del préstamo que ABANCA afirmó al contestar a la demanda. Y, en todo caso, tampoco consta si la naturaleza de esas otras obligaciones personales anteriores, supuestamente canceladas con el dinero del préstamo, era empresarial o de consumo, ni tampoco su importancia relativa.

14. Sí es relevante, en primer lugar, el hecho de que la configuración y estructura del préstamo responda al esquema propio de una operación de consumo, con plazo de amortización de treinta y cinco años y desvinculación plena de la aplicación de los rendimientos de un negocio a la cobertura del préstamo. De hecho, pese a no ser en este caso preceptiva por razón de la cuantía del préstamo (OM 5 de mayo de 1994, art. 1), la prestamista elaboró una oferta vinculante en la que se indica como destino del préstamo la construcción de una vivienda. También es relevante el hecho de que, si se tratase de la construcción de una edificación para destinarla a alojamiento turístico, en la información precontractual de la que la prestamista dispone no exista referencia alguna a subvenciones o avales que normalmente se solicitan y las administraciones públicas conceden a los particulares para emprender esta clase de negocios, ni una previsión de flujo de ingresos/ gastos que pudiese proporcionar a los responsables de riesgos de la Caja la información normalmente precisa para autorizar operaciones de financiación de inmovilizado empresarial. Y, finalmente, es especialmente revelador que ABANCA, a raíz de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, dejase de aplicar al préstamo la limitación establecida en el apartado 4 de la cláusula financiera tercera bis, decisión que únicamente tiene sentido en su proyección sobre operaciones concertadas con clientes consumidores; es, además, un acto propio contrario a la postura que mantiene en los presentes autos.

15. Como hemos indicado, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, e incumbe al juez tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado. Pues bien, en este caso el dinero del préstamo se solicitó y se obtuvo para financiar la construcción de una vivienda, bien exclusivamente como así resulta de la escritura y de la oferta vinculante, o bien en parte, sin que conste ni la naturaleza de los otros pasivos supuestamente cubiertos ni que la suma destinada a cubrirlos fuera cuantitativamente más relevante que la aplicada a la construcción. Ningún dato coetáneo o anterior a la constitución del préstamo y de su garantía hipotecaria sugiere siquiera una finalidad empresarial, y sin duda dispondría la Caja de documentación e información sobre el particular si fuera cierto que la cliente acudió a sus oficinas solicitando financiación para emprender la construcción de una casa de turismo rural.

16. Cierto es que al menos desde 2010 la casa cuya construcción se financió con el préstamo se utiliza como alojamiento turístico con capacidad para diez personas (no es, por cierto, una casa de diez habitaciones, como erróneamente señala la sentencia). Pero con ello no se revela, frente a los datos antes expuestos, que el propósito inicial de la financiación obtenida seis años antes fuera el de poner en marcha un negocio de esta naturaleza. Tampoco lo confirma el hecho de que la Sra. Penélope no haya estado nunca empadronada en la casa, porque no deja de ser operación de consumo la que tiene por objeto la financiación de la construcción de una segunda vivienda, o incluso la de edificaciones que un particular no profesional ni empresario pretende revender o alquilar para obtener rendimientos complementarios (la directiva y también el actual texto refundido de la LGDCU excluyen de su ámbito de aplicación a las personas físicas que actúan con un propósito propio de su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, de lo que se deduce que no están excluidos los contratos celebrados con un empresario cuando la persona física actúa con un propósito lucrativo complementario y distinto del propio de su actividad habitual).

17. Por las razones expuestas desestimaremos el recurso de apelación.



CUARTO.- Costas y depósito.

18. La desestimación del recurso de apelación ha de conllevar la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398. 1 LEC).

19. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Siete de A Coruña, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la apelante las costas causadas en esta instancia.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.