Sentencia CIVIL Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 466/2019 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0110986

Recurso de Apelación 466/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 679/2018

APELANTE:D. Nazario

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

APELADO:BANCO SANTANDER

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil veinte.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 679/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de D. Nazariocomo parte apelante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contraBANCO SANTANDERcomo parte apelada, representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/04/2019 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/04/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda planteada a instancia de Don Nazario representado por el Procurador Don Javier Fraile Mena contra Banco Popular Español SA y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas por la parte actora, con expresa imposición de las costas del juicio a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución del recurso los siguientes; teniendo en cuenta que se trata de un tema de preferentes del Banco Popular, que se convierten en acciones. Ejercitándose con carácter principal acción de nulidad absoluta y subsidiariamente acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, responsabilidad contractual por incumplimiento con la correspondiente indemnización art.1101CC y acción basada en el enriquecimiento injusto.

1.- El demandante Don Nazario afirma que sin tener conocimientos financieros ,siguiendo las recomendaciones del empleado de la sucursal formalizó en total 120 títulos de Participaciones Preferentes serie D de Banco Popular por los que desembolsó la suma de 12.008,80 €. Se alega que no se dio la información correspondiente a las características del producto financiero y de los riesgos inherentes, que no se cumplió con la obligación de evaluar la idoneidad del producto lo que supuso una falta de conocimiento efectivo del objeto del contrato y un error en el consentimiento.

Se añade que en fecha abril 2012 se canjean los 120 títulos de Participaciones Preferentes por 120 títulos de Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles i/ 2012 con código ISIN y en octubre de 2013 los 120 Títulos de Obligaciones Subordinadas se canjearon por 3000 acciones nuevas de Banco Popular. No teniendo constancia en ningún momento de todas estas operaciones encadenadas que el Banco realizó y que le han supuesto la pérdida del capital invertido pues en la actualidad las acciones del Banco Popular se encuentran totalmente amortizadas a valor 0. Concluyéndose que si hubiera sabido que el resultado final iba a ser convertirse en accionista del Banco, no lo hubiera contratado.

El demandado Banco Popular Español reconociendo la relación de inversiones señala que cuando los bonos fueron objeto de canje por 3000 acciones del Banco Popular en fecha 16 de octubre de 2013 lo fueron con un valor de mercado en el momento de conversión de 12.276,90 €.

Niega la procedencia de las acciones correspondientes, la de nulidad por cuanto no concurren todos los requisitos contractuales, la de anulabilidad por cuanto está caducada, prescrita la acción de responsabilidad por incumplimiento y carece de nexo causal y no concurrencia del enriquecimiento injusto en cuantos requisitos exigidos jurisprudencialmente.

2.-La sentencia desestima totalmente, la nulidad porque señala que del relato de hechos se deduce que lo alegado es un vicio en el consentimiento, la anulabilidad porque está caducada al haber transcurrido cuatro años computados desde que se produce el canje de los bonos en acciones en fecha 16.10.2013 y entrando en el incumplimiento contractual, se admite conforme jurisprudencia en la materia. Se considera que solo cabe acción de reclamación de cantidad por daños y perjuicios, no de resolución contractual, pero concluye que como el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, en el supuesto concreto no existe daño o perjuicio puesto que no sufrió pérdida alguna al tiempo del canje y si optó por mantener las acciones objeto del mismo a lo largo de los años hasta la extinción del banco debe correr con dicha perdida ,motivada por su propia actitud.

---La apelación se basa en el error en la valoración de la prueba por lo que afecta a la caducidad de la acción de anulabilidad por entender que el momento inicial se debe situar en junio 2017 cuando tiene lugar la desaparición del producto y consumación del contrato, porque no se le informó del canje forzoso que tuvo lugar en mayo del 2012.

Se reitera la falta de información y el perfil conservador.

Y, por último se indica que concurren los requisitos para apreciar la responsabilidad del articulo 1101 CC, puesto que en el momento del canje por las acciones no era consciente del valor del producto canjeado y que el valor de las acciones fruto de la conversión de las participaciones preferentes inicialmente contratadas hoy tienen un valor 0, siendo el perjuicio total.

Banco Santander se opone solicitando se mantenga la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Conceptuación de las participaciones Preferentes y de los Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables.

1. Dados los motivos de la apelación es preciso dejar patente, como punto de partida que tanto las Participaciones Preferentes como las obligaciones subordinadas convertibles son productos financieros complejos. En este sentido se ha pronunciado el T.S. Sala 1ª en sentencia 411/2016 de 17 de junio 2016 (Rec.1974/2014) acordando que los bonos necesariamente convertibles en acciones son productos complejos y arriesgados, ello obliga a la entidad bancaria a suministrar a su cliente información adecuada y suficiente para que comprenda las características de la inversión que le ofrece, ignorando la actora los riesgos que asumía así como la posibilidad que las acciones que recibía podían no tener un valor equivalente al precio en que compró los bonos ,pudiendo perder todo o parte de la inversión, expresamente indica..... 'los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

....El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos)....Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión .... El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas....'.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

1.- Puesto que el recurso viene a sustentarse en la alegación de error en la valoración de la prueba, por lo que respecta a la apreciación de caducidad en el ejercicio de la acción de anulabilidad, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así, que en la apelación, el Tribunal' ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia ,con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº.88-2013, de 22 de febrero, afirma que en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo ,con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464LEC); y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido ,es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212-2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ,con dos limitaciones , a saber; la prohibición de la ' reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

2.- En el supuesto concreto esta Sala no considera que se haya producido este error puesto que se parte de la aplicación de un criterio establecido jurisprudencialmente en la determinación del día inicial del cómputo, reiterando aquí y para evitar repeticiones, las razones aducidas en este sentido por el juzgado de instancia. Resumidamente en base a la STS/2015.12.enero que tiene en cuenta la fecha de suspensión de las liquidaciones de intereses ,criterio que se coordina con el tradicional que ha venido indicando como fecha inicial en el cómputo de los cuatro años en los contratos de tracto sucesivo el momento de la consumación del mismo, es decir, cuando se encuentran cumplidas todas las obligaciones derivadas del contrato y se han desplegado todos los efectos, que en el concreto de obligaciones subordinadas se sitúa en el momento de la conversión de los Bonos en acciones. La STS 2894/2016 de 17.junio.2016 nº de recurso 1974/2014 viene a apoyar este criterio en el sentido de indicar que como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente de que su inversión conlleva un riesgo de pérdidas; criterio adoptado, igualmente por las secciones de la Audiencia Provincial de esta ciudad ya referidas en la sentencia apelada y reiteradas en el escrito de oposición a la apelación.

Así acreditado por la documental acompañada a la contestación, particularmente el nº 1 que los Bonos I /2012 fueron objeto de canje por 3000acciones del Banco Popular en fecha 16 de octubre de 2013 y la demanda tiene entrada en el juzgado de primera instancia el día 25 de junio de 2018, han transcurrido los cuatro años de caducidad. La alegación de que no hay prueba que acredite que la apelante tuviera conocimiento de que se había efectuado una conversión forzosa no es causa para no aplicar esta doctrina jurisprudencial sobre la caducidad por cuanto ,como se señala en las resoluciones, esa es la fecha establecida y es la actitud negligente del interesado la que ha motivado ese desconocimiento ahora alegado, destacar que en la información fiscal que se recibe se hace constar que se es titular de acciones, lo contrario, dejar la fijación del dies a quo a la fecha de amortización de las acciones, amén de carecer del mínimo sustento jurídico supondría dejar a la voluntad y arbitrio de la parte la fijación del plazo, vulnerando así, el principio de seguridad jurídica.

CUARTO.-.-Responsabilidad derivada del incumplimiento contractual conforme articulo 1101 C.C ..-acción indemnizatoria-

1.- Como punto de partida es preciso dejar patente el contenido de la STS 1497/2017 de fecha 20 .4 2017 (Recur.3303/2014) la cual señala....' Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), afirma que '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ....'.

2.-Se reconoce razón en la conclusión a la que llega la juez de instancia entendiendo que por el incumplimiento del deber de información se ha contravenido una obligación legal que supone el deber de indemnizar .Siendo que la posibilidad de reclamar en estos supuestos viene reconocida en pronunciamientos jurisprudenciales S.T.S.Nº 3247/2017 de fecha 13 de septiembre de 2017 .... '- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento...'.

Y en el supuesto concreto se ha reconocido que no ha sido correcta la información dada al cliente en el momento de contratar, causando daños al inversor al haber perdido la práctica totalidad de la inversión, la empresa que presta el servicio de inversión no informó por escrito y con suficiente antelación de las características y riesgos de las participaciones preferentes, si que consta la orden de compra de las Participaciones serie (folio nº 265), así como la orden de canje de las participaciones adquiridas por importe de 12000€ por bonos subordinados (documento nº 6 acompañado a la demanda), el tríptico resumen (documento nº 4 acompañado a la contestación folio nº 268), pero no se acreditan información concreta y pormenorizada de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje .El mero hecho de entregar el tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

La iniciativa de suscribir el producto no partió del cliente sino de la entidad financiera no existiendo una asistencia o un asesoramiento personalizado

En el acto de declaración de la parte actora, ésta dijo que le indicaron que se trataba de un depósito y que un día le dijeron que no tenía nada. El rango de ignorancia en la materia se presume por cuanto el actor se ha dedicado al trabajo del campo siendo la cantidad invertida la que la Cooperativa le remitía .La realidad de poseer o ser titular de otras inversiones (documento nº 2 de la contestación, folio nº 210) no supone poseer un conocimiento sobre los riesgos y pormenores del producto financiero de autos o una acreditación del cumplimiento de la obligación de referencia, así como que ello suponga concebir o dar un carácter inversor a la parte actora ,conforme se indica en la STS Nº de recurso 543/2017 .9. 10... 'el que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación no les fue facilitada la información legalmente exigible...'.

3.-Se considera, igualmente, que existe una relación causal entre el incumplimiento señalado y los daños producidos y en consecuencia la obligación de indemnizar porque como se ha venido reiterando ese incumplimiento ha provocado la pérdida de inversión reclamada, y no se debe imputar o trasladar la responsabilidad a que la amortización de las acciones del Banco Popular fuera decisión tomada por el FROB y la Junta Única de Resolución de la Unión Europea siendo la negativa a vender las acciones la razón de la pérdida, ya que amén de lo expuesto no se constata que se le informara en ese sentido y dejando patente que para vender las acciones el demandante tendría que haber sabido que el producto contratado se transformaba en acciones y que el referido canje se produciría de forma automática y sin su intervención.

3.- La cuestión relativa al valor de las acciones -en el momento del canje o a fecha de la demanda -ya ha sido resuelta por esta sección, en la Sentencia de 15 de noviembre de 2019 recurso 793/2018.

En el presente caso la parte actora desembolsó por la adquisición de los títulos de Participaciones Preferentes Internacional Banco Popular Serie D un total de 12.008,80 € en dos órdenes de compra -consta por la documental acompañada y por el propio reconocimiento -el canje de las anteriores Participaciones Preferentes por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles tiene lugar el 4 de abril 2012 y siendo objeto de canje por 3.000 acciones del Banco Popular en fecha 16 de octubre de 2013 con un valor de mercado en el momento de la conversión de 12.276,90 €, valor que se reduce a cero tras la resolución del FROB ,en consecuencia se ha producido una pérdida total de la inversión.

La decisión acorde con todo lo expuesto y en relación con el suplico que con carácter subsidiario se solicita, indemnizatoria de daños y perjuicios, supone que el Banco demandado deberá devolver una cantidad equivalente a la invertida 12.008Ž80 € aminorada con los rendimientos que haya tenido e incrementada con los gastos de custodia repercutidos por el depósito de los títulos y la cantidad resultante generara los intereses correspondientes legales desde la demanda, siendo los del articulo 576 LEC aplicados desde esta sentencia. La STS de 22 .3. 2018 .nº 165/2018 indica.... 'que si se hubiera declarado la nulidad de las subordinadas, si tendría sentido imponer intereses desde la fecha de inversión, conforme artículo 1303 CC, pero en la acción de indemnización de daños y perjuicios, la condena al pago de los intereses operaria conforme articulo 1108 CC....'.

Suponiendo ello una revocación de la sentencia de instancia, y una estimación de la demanda.

CUARTO.- Costas.

Respecto de las costas no procede expresa imposición de las causadas en esta instancia al haber sido estimado el recurso, conforme artículo 398 LEC.

Procediendo la expresa imposición de las costas causadas en primera instancia al demandado conforme articulo 394 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Nazario frente sentencia dictada en el juzgado de primera instancia nº 97 de Madrid en fecha 25 de abril 2019, debemos revocarla en el sentido de condenar a la demandada a que indemnice a la actora en la cantidad de 12.008,80 € minorada en el importe de los intereses brutos abonados e incrementada por los gastos de custodia de los títulos ,y esta cantidad resultante devengará los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda, siendo los del articulo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

Sin que exista obligación de devolver los títulos.

Sin expresa imposición de costas en esta instancia, siendo las causadas en primera instancia impuestas al demandado.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0466-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.