Sentencia CIVIL Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1807/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2018/0009302

Recurso de Apelación 1807/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 1271/2018

APELANTE:D. Jacinto

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ CONZÁLEZ RIVERO

APELANTE:Dña. Ariadna

PROCURADORA: Dña. CRISTINA SOMOHANO PENDAS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

__________________________________________________

En Madrid, a 18 de mayo de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso bajo el cardinal 1271/2018, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Jacinto, representado por la Procuradora doña Beatriz González Rivero.

De otra, también como apelante, doña Ariadna, representada por la Procuradora doña Cristina Somohano Pendas.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de junio de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 175/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por Dña. Ariadna representada por la Procuradora Dña. María Luisa Montero Correal contra D. Jacinto, representado por la Procuradora Dña. Yolanda de Lope Amor y, en consecuencia, Acuerdo: la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y en especial, se adoptan las siguientes medidas:

Primera. Guarda y Custodia.

Se atribuye a Dña. Ariadna la guarda y custodia del hijo menor de edad, Aquilino.

Se deriva al grupo familiar a la ayuda de profesionales, centro de Apoyo o Terapia Familiar que en su caso se determinara en ejecución de sentencia, y ello con el objetivo de impedir el deterioro de los vínculos paterno-filiales y favorecer una comunicación eficaz (introduciendo adecuadas pautas de diálogo entre ellos para que redunden en el bienestar de los hijos y puedan alcanzar acuerdos relacionados con ellos).

Y se recomienda, psicoterapia individual a todos los miembros de la familia con el objetivo de facilitar la expresión de dificultades emocionales y la adaptación a las nuevas situaciones.

Segunda. Patria Potestad

La patria potestad continuara siendo ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor Aquilino.

Ambos progenitores velarán porque exista una relación fluida de Aquilino con cada uno de ellos e intentarán decidir de forma conjunta aquellas decisiones importantes que le afecten, supeditando su interés personal al del menor.

En particular quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidos los estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice Aquilino.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

-. Ambos progenitores ostentan igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud del menor.

El padre podrá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursa estudios su hijo y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva hasta que no sea revocada en este punto, solicitar que se le facilite, en relación con el mismo, idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con la profesora tutora o demás profesoras del niño y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervenga su hijo para posibilitar su asistencia. Igual facultad podrá ejercer el padre no custodio respecto de los médicos, centros de salud u hospitales, públicos o privados, que presten asistencia sanitaria al menor en relación con la información referida a la salud de las niñas, tanto verbal como escrita.

Si la realización por parte del menor de actos escolares o extraescolares requiera la participación de los progenitores o conllevare algún tipo de celebración, ambos tendrán derecho a asistir, independientemente de aquel en cuya compañía se encuentre, debiendo comunicarse con suficiente antelación las fechas de los eventos para garantizar la posibilidad de asistencia

-. Asimismo, ambos progenitores deberán recíprocamente informarse a la mayor brevedad posible de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de Aquilino cuando está en su compañía de las que tengan conocimiento a través del propio menor y que no hayan trascendido a las autoridades o profesores del centro escolar a que asista ni hayan dado lugar a intervenciones médico- sanitarias.

-. En caso de enfermedad del menor de edad sea leve o grave, los padres se prestarán mutuamente la mayor colaboración posible en cuanto a visitas al médico, o al hospital que le corresponda.

-. Cada progenitor tendrá derecho a mantener diariamente comunicaciones con el menor cuando éste se encuentre en compañía del otro progenitor, por correo electrónico o teléfono, fijo o móvil, o cualquier otro medio telemático (skype; sms; what shapp, etc), procurando no entorpecer sus horas descanso ni interferir en sus actividades escolares.

-. Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos del menor precisen cuando la tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.).

Tercera. Régimen de Visitas.

Respecto a Andrea regirá el que libremente acuerden padre e hija.

Por lo que se refiere a Aquilino, en defecto de acuerdo, las visitas paterno-filiales tendrán lugar:

En fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio o en su caso al finalizar la actividad extraescolar, en que el menor será recogidas por el padre, hasta el lunes en que será entregado al inicio de la jornada lectiva en el centro educativo, con unión de puentes y festivos.

La mitad de las vacacionales escolares de Navidad, las vacaciones completas de Semana Santa y un mes de las de verano (julio y agosto), habida cuenta la edad de Aquilino, en la que dispone de suficiente independencia física, tratándose de una distribución coherente que permite organizar viajes y estancias más prolongadas.

A falta de acuerdo entre los progenitores, la elección del periodo -la mitad- correspondiente a las vacaciones de Navidad corresponderá en los años pares al padre y en los impares a la madre.

Las vacaciones completas de Semana Santa, a falta de acuerdo, corresponderán en los años pares al padre y en los impares a la madre.

En cuanto a las vacaciones de verano (julio y agosto), a falta de acuerdo, corresponderá al padre la elección del mes en los años pares y en los impares a la madre, evitando la litigiosidad y el conflicto que pueda derivar de la facultad de elección. Y comunicándose mutuamente la elección con la necesaria antelación.

Habrá de actuarse por los adultos con la adecuada flexibilidad, teniendo en cuenta la voluntad de Aquilino por su edad, sin impedirle contactar con el padre fuera de las previsiones judiciales, ni tampoco imponiéndole estas coercitivamente, sin olvidar que en el marco judicial los regímenes de visitas rigen solo en coyuntura de desacuerdo, esto es, son subsidiarias a las que los progenitores convengan, de modo que prevalecerá el acuerdo sobre lo regulado por sentencia, sin que sea dable rigidez que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Aquilino, su propio hijo, y el verdadero protagonista.

Cuarta. Del uso del domicilio familiar. El uso y disfrute del domicilio en su día familiar, del mobiliario y ajuar existente en el mimo se atribuye al hijo menor de edad Aquilino y a la madre custodia.

El padre D. Jacinto podrá retirar de la vivienda familiar, las ropas, enseres y útiles personales de su propiedad e instrumentos de trabajo, con posibilidad de formar inventario tanto de los bienes y objetos del ajuar que quedan en la vivienda como de los que lleva consigo el cónyuge que la abandona.

Quinta. Pensión de Alimentos.D. Jacinto satisfará en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus dos hijos, una cantidad mensual de 300 euros. Tal cantidad (600 euros mensuales en total) deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Cifra que sufrirá anualmente la variación que experimente el I.P.C. que certifique el instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. La actualización se llevará a efecto de forma automática y sin necesidad de requerimiento.

Los gastos extraordinarios que ocasionen los hijos, se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

-. No ha lugar a fijar a favor de Dña. Ariadna indemnización ex artículo 1438 del Código Civil.

-. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

-. Firme esta resolución, comuníquese al encargado del Registro Civil en donde consta inscrito el matrimonio.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Modo de Impugnación: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 LECLegislación citada). El recurso se formulará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, con expresión de los pronunciamientos que impugna y los fundamentos de su Recurso (artículo 458 LECLegislación citada).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambos litigantes, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dicho escrito se dio traslado a la contraparte, presentándose por la representación legal del interviniente, escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 12 de marzo del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recursos de Apelación.

Se dicta sentencia de divorcio el 17 de junio de 2019, que declara la disolución por el divorcio del matrimonio, acuerda las medidas en relación con el hijo menor y los alimentos de la mayor de edad; atribuyendo la custodia del menor a la madre, la patria potestad compartida, el régimen de estancias, comunicaciones y visitas con el padre; una pensión de alimentos de 600€ mensuales en total, de 300€ para cada hijo, actualizables conforme al IPC, la mitad de los gastos extraordinarios por cada progenitor; se atribuye el domicilio familiar al menor y a la madre; sin dar lugar a fijar indemnización del art. 1438 CC a la esposa.

1.-Por la representación procesal de don Jacinto, se presenta recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, se alegan como motivos primero, infracción del interés del menor en la atribución de la custodia del hijo menor a la madre; segundo, error en la atribución del uso de la vivienda al menor y la madre; tercero, falta de proporcionalidad en la pensión alimenticia.

Solicita, en síntesis, 1.) La custodia compartida del menor Aquilino en periodos semanales de viernes a viernes. 2) Una concreción de los días de cumpleaños del hijo menor y de cada uno de los progenitores; 3.) Pensión de alimentos, cada progenitor abonará los gastos de alimentos de su hijo cuando estén bajo su guarda, y abrirán una cuenta ingresando cada uno de ellos 80€ por el hijo, mensualmente, para atender todos los gastos escolares y la mitad de los futuras actividades extraescolares, y los gastos y tratamientos médicos que no recoja la seguridad social; los gastos extraordinarios urgentes, necesarios se abonaran por mitad y los suntuarios siempre que exista acuerdo entre las partes, siempre que haya conformidad de ambos y en caso de no producirse autorización judicial. Que los alimentos se fijen desde la sentencia de instancia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, con matizaciones a los hechos narrados como no controvertidos, y alegaciones a los motivos del recurso, y solicita la desestimación integra del recurso, y que se estime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por esta parte; dicte sentencia en los términos solicitados en su recurso de apelación, con expresa imposición de costas de este recurso a la parte apelante.

2.-Por la representación procesal de doña Ariadna, se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia, se alegan como motivos, primero, incongruencia por la falta de pronunciamiento de la petición de una pensión más elevada en caso de no se pudiera utilizar la vivienda familiar; segundo, incongruencia, en la falta de pronunciamiento del derecho a percibir la pensión de alimentos desde la demanda de divorcio.

Solicita, que se revoque o complete la sentencia impugnada, subsidiariamente en el caso de que no se estableciera el derecho de uso de la vivienda a favor de la madre y los hijos, o de que dicho uso fuera inviable se establezca una pensión de alimentos de 750€ por hijo, en total 1.500€ mensuales actualizables anualmente; y que sea retroactivo a la fecha de la presentación de la demanda.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, con matizaciones a las manifestaciones y las alegaciones a los motivos del recurso y solicita la desestimación integra del recurso de contrario.

3.- El Ministerio Fiscal contesta a los recursos planteados; respecto del padre, mantiene su informe custodia del menor para la madre, y atribución del uso del domicilio familiar al menor y la madre y una pensión de alimentos de 300€ mensuales para el menor; respecto del recurso de la madre se adhiere al efecto retroactivo de la pensión de alimentos desde la presentación de la demanda; y con carácter subsidiario si no se hiciera posible el uso de la vivienda familiar al menor y la madre, durante su minoría de edad; y no contase con vivienda adecuada; para dicho hipotético caso se adheriría a un aumento de pensión de alimentos.

En la presente resolución se da respuesta a los motivos del recurso, que son objeto en el suplico del mismo.

SEGUNDO.-En cuanto a la custodia del hijo menor.

En el primer motivo del recurso del padre, se insiste en que infringe el interés del menor al no conceder la custodia compartida, y que se ha violentado la jurisprudencia con la atribución exclusiva a la madre, y que no se justifica la custodia monoparental. Se concreta que la madre ha limitado las relaciones del padre con el hijo desde la ruptura; no dándole permiso psicológico que no puede atenderse en exclusiva al criterio del hijo; muestra su oposición al informe psicológico. Termina con la súplica de una custodia compartida por periodos semanales de viernes a viernes.

Por la contraparte y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e interesa la custodia para la madre.

El principio del interés del menor, es prevalente a cualquier otro interés legítimo de las partes para decidir la modalidad de custodia de un hijo menor, o el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad, que se han de acordar siempre teniendo en cuenta su interés superior, conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y acuerda que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y exige unas condiciones de concreción de cuál es el interés del menor en el caso concreto; del art. 92 del CC, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. En consecuencia se han de concretar y valorar los hechos y circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, previamente a la adopción de la medida que se considera de mayor interés para el menor.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de destacar y estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, 28-2-2017, con referencia a la sentencia 257/2013, de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". 'Es siempre el interés del menor el que debe prevalecer frente a los intereses delos progenitores' STS 7-3-2017. En los supuestos de custodia compartida se establece la obligación de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, según el supuesto concreto se fija por igual o con distinta contribución cuando los ingresos y fortuna de cada uno de ellos es distinta, en ningún caso como se solicita en el recurso, supone no establecer pensión de alimentos, como se pide en el recurso de apelación. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario: Esta Sala debe declarar que ' la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. ( STS 19 de julio de 2013). La STS de 11-1-2018, fija las consideraciones básicas de la guarda y custodia; ' el régimen de custodia compartida debe de ser el normal y deseable pues permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores'( STS 12.-9-2016, 13-7- 2017, 28-2-2017); no puede considerarse como una medida excepcional ( STS 27-6-2016); con la custodia compartida ' se pretende asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, la estabilidad emocional y la formación integra del menor y aproximado al modelo de convivencia anterior a la ruptura'( STS 28-2-2017).

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012, pone de manifiesto, que: " ' constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

Examinadas las actuaciones, y visionado la vista, aunque sin solución de continuidad, resulta acreditado que el menor Aquilino nacido el NUM000-2004 tiene en la actualidad 15 años de edad, mostrado su voluntad de vivir con su madre y su hermana, se ha practicado prueba pericial, obrante a los folios 359 a 384, que ha sido ratificada en la vista, respondiendo a las aclaraciones solicitadas por las partes, entre las conclusiones del citado informe se pone de manifiesto, entre otras consideraciones, el estrés de los hijos asociado al conflicto familiar, la sinceridad y el lenguaje propio de Aquilino, la estrecha relación y el fuerte vínculo de los hermanos, Andrea es mayor de edad, y Aquilino quiere vivir con su madre, por quien se siente atendido y apoyado. También se acredita una situación de conflictividad entre los progenitores, recomendando psicoterapia individual a los miembros de la familia y una custodia a la madre. El menor no ha sido oído en segunda instancia, tras valorar la prueba pericial, y los antecedentes obrantes, de hecho en primera instancia no se solicitó esta audiencia; la situación personal de cada uno de sus miembros, con sus respectivas circunstancias, patologías o trastornos, en especial la situación del propio menor de casi 16 años, quien con toda claridad manifestó sus deseos, y determinación, de convivir con su hermana y su madre, y a fin de no aumentar la judicialización del problema existente en el grupo familiar por las diferencias existentes.

Respetando el interés del menor, las normas legales aplicables la doctrina y jurisprudencia del TS y valorando los anteriores hechos acreditados, se considera que se debe de confirmar la sentencia de instancia, sin que se aprecie que exista una razón o justificación que sea más beneficioso para el menor que muy próximamente cumpla los 16 años, para adoptar una medida contraria a su voluntad, máxime no siendo buena la relación entre los progenitores, y muy buena la relación entre los herrmanos. Es necesario recordar que la custodia compartida, supone una implicación total en todos los cuidados del hijo menor, de alimentación, escolaridad, salud, ocio, formación y respeto de su propia personalidad; y conlleva un reparto semejante del tiempo del cuidado del menor. En el presente supuesto, valorada toda la prueba obrante y teniendo en especial consideración la edad del hijo, sobre todo existiendo una hermana mayor a quien se siente muy unido, no se reúnen los requisitos de una custodia compartida, ni se considera beneficioso para el menor la custodia compartida, sin perjuicio de ello es conveniente para Aquilino, máxime en este supuesto concreto, fomentar las relaciones con su padre, debiendo procurar facilitarlas cumpliendo lo acordado en la sentencia de instancia, sin que sea conveniente para el menor que ninguno de los progenitores adopte una postura pasiva ni conflictiva.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar.

En el segundo motivo del recurso, interpuesto por la representación del padre, se defiende que no haya lugar a la atribución del uso de la vivienda familiar, en base a que la madre salió del domicilio familiar voluntariamente, a que tiene resuelta la necesidad de la vivienda, y a que la vivienda familiar tiene la madre del esposo titular de la misma un derecho de habitación sobre la vivienda por reserva en la donación a su hijo de la vivienda. En la contestación de la madre se opone alegando que se vio forzada a salir de la misma, y alega que no solicitó la contraparte la extinción en la contestación a la demanda, entendiendo que la solicitud del recurso solo supone una aclaración y complemento de la atribución acordada, se da respuesta a la solicitud por ir implícita en la solicitud de atribución, aunque expresamente no constara. La sentencia con un correcto criterio atribuyó el uso del domicilio familiar al menor y a la madre.

Examinadas las actuaciones resulta acreditado que el hijo menor Aquilino nacido el NUM000-2004 (f. 66) tiene en la actualidad 16 años de edad, es menor de edad; la madre y los hijos salieron del domicilio familiar por el clima reinante, al trasladase la madre de su marido a la vivienda familiar a últimos de febrero de 2019 hecho reconocido por el padre en la vista, (minuto 14,57), como también reconoció en la vista el cambio de cerradura (minuto 22,50); por recomendación del psicólogo de los hijos, y habiéndoles dejado una casa, lo que solo supone que el menor tiene cubiertas sus necesidades con carácter provisional, porque no consta acreditado que el problema de la necesidad de vivienda lo tengan atendido el menor por otros medios; y que la madre tuvo que salir por evitar un conflicto mayor con repercusiones negativas para los hijos. Atribución que se mantiene aunque existe una reserva de habitación de la madre del esposo sobre la vivienda, como también lo tiene sobre otras viviendas de hijas, y anteriormente no ha vivido en la que ha sido la vivienda familiar.

La atribución del uso de la vivienda familiar a los menores atiende al interés del menor, conforme recoge la doctrina jurisprudencial en la STS 221/2011, de 1 de abril, en un recurso interpuesto por interés casacional, formuló la doctrina que se reproduce: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es unamanifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido legalmente'reiterado entre otras en STS 6-2-18, y se añade que 'solo dos factores eliminan el rigor de la norma que la vivienda no tenga ese carácter y que el hijo tenga cubiertas las necesidades de habitación'. ( STS 23-1-2017), y como añade la STS 1660/2019, de 23 de mayo, no tener los menores atendidas sus necesidades por otros medios.

El uso de la vivienda familiar corresponde al hijo menor su hermana y la madre en cuyo interés se establece a tenor de lo dispuesto en el art. 96 CC en su párrafo primero y la doctrina jurisprudencial jurisprudencia del TS. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011, fija como doctrina jurisprudencial: " 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. Doctrina reiterada por STS de fecha 30-3-2012, 11-11-2013, 12-2-2014, y 25-3-2015, entre otras. Y con independencia de la titularidad o derechos que haya sobre ella, como se recoge en la jurisprudencia STS 6-2-2018, 28-4-2016, entre otras.

En consecuencia aun atribuyéndose al hijo menor de edad el uso del domicilio y a la madre como progenitor custodio, la terminación de esa atribución no supone una extinción de esa atribución, al cumplir la mayoría de edad, porque a partir de ese momento es de aplicación el apartado 3 del art. 96 CC y se habrá de estar al interés que fuera el más necesitado de protección. Sin perjuicio de que esta atribución es susceptible de modificación por un acuerdo de los padres aprobado por el juez, ( STS 277/2016, de 25-4). En el supuesto de que el menor su hermana y la madre no puedan disfrutar del uso de la vivienda, se deberá de valorar de nuevo la cuantía de la pensión de alimentos que se fija en esta sentencia.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

CUARTO.- En relación con la Pensión de alimentos.

En el motivo del recurso se alega que al padre le resulta imposible asumir la cantidad fijada de alimentos de 300€ al mes, alega que los gastos de los hijos Andrea y Aquilino son diferentes, que el padre percibe menos ingresos por estar de baja por enfermedad de larga duración y que debe asumir nuevos gastos de vivienda de 700€ mensuales. Solicita en el recurso de apelación se fije la cuantía de la pensión de alimentos en 150€ para cada menor, si bien en la vista lo eleva a 200€ por cada hijo.

Hay que entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC. No debemos olvidar que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE. El art. 146 del CC acuerda: 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. La madre solicitaba una pensión de 500e por cada hijo, y de 750 si no se le atribuía el uso de la vivienda familiar, el padre el Ministerio Fiscal interesó una pensión alimenticia de 300€ para el hijo menor.

Examinadas las actuaciones resulta acreditado que la madre tiene una pensión por invalidez total de la Seguridad Social por la que en 2017 percibió un total de 6.305€ anuales; además percibe una pensión de la Mutualidad de la Abogacía por un importe anual en 2017 de 7.212€; no trabajaba desde hace años y una ayuda de 1000€ anuales. Los 100€ mensuales de familia numerosa se perciben al 50% por los progenitores. El padre consta formalmente que en 2017, de 1.814 € mensuales, alegando posteriormente y en el recurso que solo percibe 1.385€ por estar de baja por incapacidad temporal, siendo esta una situación temporal que no sabemos lo que puede durar. Del crédito del padre no consta el origen del mismo.

El matrimonio tiene en propiedad un apartamento cercano a la vivienda familiar que se adjudicó al 50% a los dos en la liquidación de la sociedad legal de gananciales. No se acredita si se encuentra ocupado. Se reconoce por ambas partes abonar un crédito hipotecario de 221 € mensuales.

Los menores acuden a centros concertados bilingües, los gastos son los propios de la edad, no se acredita ningún gastos excepcional; los escolares, al tiempo de la sentencia en el centro escolar DIRECCION001, que tenía unos gastos de la hija mayor de 350€ mensuales en el curso 2018/2019, en primero de bachiller, no acude al comedor del colegio; los gastos escolares de Aquilino ascienden a 218€ mensuales, en ambos supuestos en 10 mensualidades, y además hay otros gastos del centro de matrícula, material escolar, libros, gabinete de orientación, etc.

Es indudable que con la ruptura familiar los gastos de la unidad deben necesariamente reorganizarse o reducirse, pues ahora son dos vivienda y hogares a los que atender con los mismos ingresos. En el presente caso el padre en su recurso interesa la reducción de la cuantía establecida a una cantidad 150-200€ por hijo, lo que es un mínimo vital, que solo se acuerda en situaciones familiares en que el obligado al pago tiene ingresos inferiores al salario mínimo vital. La reducción por la baja del padre no es algo permanente, por lo que considerando que con los ingresos y posibilidades del padre y de la madre y los gastos medios de los menores, se ha guardado y respetado el principio de proporcionalidad, en la sentencia en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil y no procede reducir los alimentos fijados en la sentencia.

Los gastos extraordinarios se abonaran al 50/ por los dos progenitores, siempre que En cuanto al pago de los gastos extraordinarios, en el presente grupo familiar, se mantiene la obligación fijada en sentencia de que se abonen al 50% por los dos progenitores, concretando que siempre que exista acuerdo entre los padres o por su urgencia se deban atender.

El motivo del recurso debe decaer

QUINTO.-Incongruencia por la falta de pronunciamiento de la petición de una pensión más elevada en caso de no se pudiera utilizar la vivienda familiar.

Se alega por la representación de la madre, parte recurrente también, que no se ha dado respuesta a la petición de un incremento de la pensión de alimentos de los hijos menores, que incluya el gasto de una vivienda arrendada similar a la familiar, en el caso de que no se pueda ejercitar el derecho de uso de la vivienda familiar, había sido solicitado en el suplico de la demanda una pensión de alimentos de 500€ para cada hijo menor, en total 1000€ mensuales, y con carácter subsidiario en el punto 4.4 del mismo suplico, cuando reconoce la misma sentencia que desde febrero de 2019 viven en el que es domicilio familiar el padre y su madre, quien tiene el derecho de habitación sobre la vivienda.

Por la contraparte se realizan las alegaciones que estima de su interés y considera que no existe incongruencia omisiva, siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión. El Ministerio Fiscal alega, que si no se hiciera posible el uso de la vivienda familiar al menor y la madre, durante su minoría de edad; y no contase con vivienda adecuada; para dicho hipotético caso se adheriría a un aumento de pensión de alimentos.

El vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 8/2004, de 9 febrero, y 95/2005, de 13 de abril 36/2006, de 13 de febrero), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ). De acuerdo, también, con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la STC 85/2000, de 27 de marzo), no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes para determinar, en primer lugar, tal y como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2001, de 15 de enero y 5/2001, de 15 de febrero, 'si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno' ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, F. 6 ; 129/1998, de 16 de junio, F. 5 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 2 ; 132/1999, F. 4 ; 23/2000, F. 2 ; y 85/2000 , F. 3), pues en el caso de que la cuestión irresuelta no hubiese sido planteada en el momento procesal correspondiente la falta de respuesta a la misma no integraría un supuesto de incongruencia omisiva; y, en segundo término, 'si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'.

En el presente supuesto ha existido una desestimación tacita, al haber atribuido el uso del domicilio familiar al menor, y a la madre que tiene atribuida la custodia. Examinada la demanda de la madre interés en el suplico consta el punto 4.2 (no 4.4) 'subsidiariamente a la petición anterior, en el caso de que no se estableciera el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la madre y los hijos, o de que dicho uso fuera inviable (derecho de habitación de la madre del esposo)se solicitaría una pensión de alimentos en cuantía de 750 para cada uno de los hijos del matrimonio (en total 1.500€), teniendo en cuenta que la misma incluiría la parte proporcional que el padre ha de abonar para el alquiler de una vivienda para sus hijos.'

Es indudable de que en el presente procedimiento no se puede resolver sobre un hecho futurible, porque en principio hay que pensar que la sentencia se va a cumplir, y en caso de no hacerlo, se tendrá que valorar en que consiste la realidad de que el uso es inviable, y las circunstancias que concurren para fijar los alimentos de los hijos, que de ser cierto y no poder ocuparlo, sin duda se elevarían las pensiones de alimentos suficientemente para que los hijos pudieran tener una vivienda semejante que no igual, a la que ha sido familiar, y disfruta de hecho el padre, aun con la convivencia con su madre. Todo ello se deberá de examinar y valorar solo en el supuesto de que ocurriera.

El motivo del recurso debe decaer.

SEXTO.- Incongruencia.

Se alega de nuevo incongruencia omisiva en el recurso de la madre, al no tener respuesta entre el petitum de la parte en la demanda y la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto a la petición de que se determine la fecha de iniciación de la obligación del abono de la pensión de alimentos, sobre la que el Juzgado no se ha pronunciado.

Por la contraparte se opone al motivo del recurso, alegando que solo hay un hijo menor de edad, que el padre ha asumido los gastos de colegios, libros, excursiones, consumos comida, y gastos de la casa, ello se acredita de los extractos de las cuentas bancarias comunes, en las que solo el padre ha ingresado dinero; en el art. 145 CC, y concluye que de proceder solo lo es con los hijos menores de edad.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en el efecto retroactivo de la pensión de alimentos al momento de la presentación de la demanda.

Pero no podemos olvidar que el art. 148.1 del Código Civil dispone: 'La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'.Este artículo es de aplicación tanto a los alimentos que se deban de abonar a los hijos menores como a los mayores, se encuentra en el Titulo VI 'De los alimentos entre parientes', aplicable también a los hijos menores, por tanto no cabe mantener como en la oposición al recurso, que solo es aplicable al hijo menor de edad; debiéndose aplicar a los dos hijos a los que se ha fijado los alimentos.

No obstante lo anterior, siendo la primera vez que en este grupo familiar se fija pensión alimenticia a los hijos del matrimonio, se deberá de abonar desde la interposición de la demanda de divorcio pero se deberán de descontar todos los gastos de sus dos hijos, abonados por el padre, que resulten acreditados.

El motivo del recurso debe estimarse.

SEPTIMO.- Costas

Estimándose en parte el recurso formulado por la representación de don Jacinto, y de doña Ariadna, no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos formulados por la representación procesal de don Jacinto, y de doña Ariadna, contra la Sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 5 de DIRECCION000, en autos de divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 1271/2018, entre dichos litigantes y debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar debemos de acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º La atribución del uso de la vivienda familiar al menor y la madre, hasta la mayoría de edad del hijo menor, si no se ocupa por ellos se deberá elevar la pensión de alimentos.

2º La pensión de alimentos de los hijos se ha de abonar desde la fecha de presentación de la demanda, sin perjuicio de que se deberá descontar todos los gastos de sus dos hijos, abonados por el padre desde esa fecha y que resulten acreditados. Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% por los dos progenitores, siempre que exista acuerdo sobre ellos, o por su carácter urgente se deban de atender.

3º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de 11 de octubre de 2018.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a las partes los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, una vez que se acuerde legalmente el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, acordados de conformidad con lo dispuesto Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que establece el estado de alarma debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1807 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe