Sentencia CIVIL Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 457/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00302/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2016 0005204

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000457 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000791 /2016

Recurrente: Valentín

Procurador: MARIA GARRIDO VAZQUEZ

Abogado: ALFREDO BERMUDEZ FERNANDEZ

Recurrido: Delfina

Procurador: LETICIA MARIA DOMINGUEZ FORTES

Abogado: JAVIER CALVO SALVE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 302

En la ciudad de Ourense a nueve de julio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, seguidos con el número 791/2016, rollo de apelación número 457/2019, entre partes, como apelante impugnado, D. Valentín, representado, por la Procuradora D.ª María Garrido Vázquez y asistida por el Letrado D. Alfredo Bermúdez Fernández y, como parte apelada-impugnante, D.ª Delfina, representada por la Procuradora D.ª Leticia María Domínguez Fortes y defendida por el letrado D. Javier Calvo Salve.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María del Pilar Domínguez Comesaña .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 22 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr. Marquina Fernández, en nombre y representación de Dª Delfina, quien actúa también en beneficio de su madre Dª Herminia, contra D. Valentín, representado por la Procuradora Sra. Garrido Vázquez, absolviéndole de los pedimentos dirigidos en su contra con imposición de costas a los demandados. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sra. Garrido Vázquez, en nombre y representación de D. Valentín contra Dª Delfina, quien actúa también en beneficio de su representada por el/la Procuradora Sr. Marquina Fernández, absolviéndole de los pedimentos dirigidos en su contra, con imposición de costas a la demandada reconviniente.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de DON Valentín recurso de apelación en ambos efectos solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se estime la demanda reconvencional respecto de los siguientes puntos del suplico de la misma: 1º- A cerrar la puerta y ventana de la planta bajo cubierta de su propiedad y a la eliminación de la barandilla y del tendedero voladizo existente en la misma ( fotografías 2 y 6 del informe pericial de don Casiano). 2º- A cerrar la ventana existente debajo de la existente al lado del balcón voladizo, hecha en parte con pavés y con ventanuco practicable existente en su parte central (fotografías 1 y 3 del informe pericial de don Casiano).

Conferido traslado del recurso de apelación a la parte contraria, ésta se opone y solicita la desestimación del recurso de apelación; a su vez impugna la sentencia solicitando su revocación y la íntegra estimación de la demanda. Con imposición de costas a la parte contraria.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Delfina, solicitaba en la demanda que se declare que la casa-vivienda de su propiedad, sita en Allariz, CALLE000 nº NUM000, descrita en el hecho primero de la demanda, no se halla gravada con servidumbre respecto a las inmisiones generadas por dos chimeneas de evacuación de humos y gases que el demandado instaló en su propiedad sita en Rúa DIRECCION000, nº NUM001 y NUM002, concretamente en el patio trasero, lindante con la fachada Sur o posterior de la casa de la actora, sin guardar las distancias reglamentarias (RITE)) y se condene al demandado a cerrar y anular las chimeneas o bien a retirar dichas chimeneas de su emplazamiento actual y a que cumpla en su nuevo emplazamiento la distancia mínima de 1 m por encima de la cumbrera de la casa vivienda de la demandante.

Don Valentín solicitaba la desestimación de la demanda alegando que la norma UNE 123001 no resulta de aplicación, siendo de aplicación preferente la legislación urbanística de Galicia, La ley del Suelo y Rehabilitación y especialmente el Plan Especial de Reforma interior del Conjunto Histórico de Allariz, el cual no permite que las chimeneas sobrevuele un metro por encima de la cumbrera de la casa de la actora.

Don Valentín reconviene ejercitando acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y solicita la condena de la actora a que cierre la puerta y ventana de la planta bajo cubierta de su casa, a eliminar la barandilla y el tendedero voladizo, a la eliminación del balcón voladizo, al cierre de la puerta que le da acceso, al cierre de la ventana existente al lado del balcón voladizo y a cerrar la ventana existente debajo de la anterior, hecha en parte con pavés y en parte con ventanuco practicable. Doña Delfina se opone a la demanda reconvencional y alega que los huecos, ventanas y voladizos tienen una antigüedad superior a 30 años.

La sentencia de instancia desestima tanto la demanda como la reconvención.

En su recurso de apelación, Don Valentín limita la pretensión de la demanda reconvencional al cierre de los huecos abiertos en la planta bajo cubierta, terraza, (fotografías 2 y 6 del informe de don Casiano) así como a la retirada del tendedero y barandilla y al cierre de la ventana existente en la planta baja hecha en parte con pavés y con ventanuco practicable (fotografías 1 y 3 del informe de don Casiano). El pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional en cuanto al balcón voladizo y a la ventana existente a la derecha del citado balcón en la planta primera de la vivienda de la actora, ha quedado firme.

Doña Delfina, se opone el recurso e impugna el pronunciamiento desestimatorio de la demanda en relación a la retirada de las chimeneas.

La representación de Don Valentín se opone a la impugnación, entendiendo que la misma es improcedente y que el pronunciamiento desestimatorio de la demanda ha quedado firme. Subsidiariamente insiste en que la norma UNE 123001, no resulta de aplicación.

SEGUNDO.- Admisibilidad de la impugnación.

Dispone el artículo 461 de la LEC que del escrito de interposición del recurso de apelación, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable. Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición. Podrán acompañarse los documentos y solicitarse las pruebas que la parte o partes apeladas consideren necesarios, con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, así como formularse las alegaciones que se estimen oportunas sobre la admisibilidad de los documentos aportados y de las pruebas propuestas por el apelante. De los escritos de impugnación a que se refieren los apartados 1 y 2 de este artículo, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado.

En la exposición de motivos de la LEC actualmente vigente, se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable. La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 257/2017 de 26 Abr. 2017, Rec. 1624/2016, citada por la parte apelante impugnada, recuerda la doctrina de la sala sobre la posibilidad de que el apelado impugne los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le sean desfavorables, sin necesidad de que los mismos estén relacionados con los que son objeto de la apelación principal. La citada sentencia resolvía un recurso de casación por infracción procesal. La A. P. había inadmitido la impugnación formulada por quien inicialmente se aquietó con el pronunciamiento de la sentencia de instancia con ocasión de la apelación formulada contra el pronunciamiento en costas. El Tribunal Supremo, estima el recurso con el siguiente razonamiento: 'De lo anterior se desprende la incorrección de la tesis sostenida en la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando apreció que había precluido la posibilidad de impugnar un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia porque el demandado no apeló inicialmente los pronunciamientos condenatorios. Por el contrario, solo precluye la posibilidad de impugnar (dejando aparte matizaciones aplicables a las situaciones más complejas de pluralidad de partes) cuando el litigante ha formulado recurso de apelación contra la sentencia que ha estimado parcialmente las pretensiones de una y otra parte, y con motivo del traslado que se le da del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria, ese litigante que también apeló inicialmente pretende ampliar, mediante la formulación de una impugnación, los pronunciamientos objeto de su recurso de apelación inicial. Afirma sobre esta cuestión la sentencia 905/2011, de 30 de noviembre: «Lo que la doctrina prohíbe es que la parte aproveche el trámite de impugnación para incorporar al debate aspectos que no combatieron inicialmente en su recurso». Pero si ante una estimación parcial de las pretensiones de una y otra parte, un litigante se aquietó inicialmente y no formuló recurso de apelación, puede aprovechar el trámite de oposición al recurso de apelación formulado por el litigante contrario para impugnar a su vez la sentencia, y tal impugnación puede afectar a pronunciamientos que sean objeto del recurso de apelación principal o a otros pronunciamientos ajenos a tal recurso, con tal de que le sean desfavorables y que la impugnación sea dirigida contra el apelante.'

La sentencia 869/2009, de 18 de enero, de la misma Sala, afirma la posibilidad de formular en la impugnación pretensiones divergentes respecto de las que son objeto del recurso de apelación, que es lo que ha hecho el demandado en este litigio. Dice así la sentencia: «La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento».

Es cierto que el supuesto de autos presenta ciertas peculiaridades al ser objeto de debate en la instancia dos acciones autónomas, una relativa a retirada de chimeneas instaladas a distancia inferior a la reglamentaria y otra relativa a inexistencia de servidumbre de luces y vistas. Ambas acciones fueron desestimadas en la instancia. La desestimación de la acción negatoria de luces y vistas favorece a la actora, aquí impugnante, y la desestimación de la acción tendente a la retirada de las chimeneas, le perjudica. Se respeta la finalidad que en la exposición de motivos se asigna al mecanismo de la impugnación que es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación. La actora pudo conformarse inicialmente con la desestimación de su pretensión de cesación de las inmisiones ilícitas procedentes de las chimeneas, a fin de no correr el riesgo de que la parte contraria impugnase el pronunciamiento relativo a las luces y vistas que a ella le era favorable. Pero una vez recurrido este pronunciamiento, el artículo 461 de la LEC le autoriza a impugnar el pronunciamiento de la sentencia que le resulta desfavorable, aunque inicialmente no lo hubiese recurrido.

En consecuencia procede rechazar este primer motivo de impugnación.

TERCERO.-Recurso de apelación principal.

La representación de Don Valentín cuestiona únicamente la licitud de los huecos abiertos en la planta bajo cubierta (puerta, ventana y terraza) y de la ventana existente en la planta baja, construida en pavés pero con un hueco practicable en el centro (fotografía 3 del informe de Don Casiano). Así como del tendedero instalado en la terraza del bajo cubierto que sobrevuela su propiedad.

Se aquieta, en consecuencia, a la desestimación de la acción negatoria en relación al balcón y ventana existentes en la planta primera (fotografía 4 del informe pericial de Don Casiano) los cuales pueden mantenerse.

La acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y de libertad del dominio y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de gravamen frente a la inquietud o intromisión ajena. La acción negatoria de servidumbre presupone como requisito esencial, que quien la ejercite acredite, por un lado, que es dueño de la finca cuya libertad se pide, y de otro, que pruebe una perturbación realizada por el demandado que evidencie la finalidad de ejercer un derecho real sobre cosa ajena. Acreditados tales extremos la acción ha de prosperar salvo que el demandado pruebe la existencia del derecho real de servidumbre discutido.

En el supuesto de autos no se cuestiona la concurrencia de estos requisitos, por lo que la única cuestión que impediría el éxito de la acción negatoria de servidumbre ejercitada es que la demandada reconvenida ostentase el derecho real de servidumbre que el apelante-reconviniente cuestiona.

La representación de Doña Delfina se opone al recurso alegando que la ventana de la planta baja, construida parte en pavés y parte con un hueco practicable entra dentro de los huecos de tolerancia admitidos por el artículo 581 del Código Civil, y en relación a la terraza, alega que adquirió el derecho de servidumbre por prescripción.

El recurso debe prosperar.

En relación a la ventana de la planta baja (fotografía 3 del informe de Don Casiano), excede de los huecos de tolerancia que permite el artículo 581 del CC. El citado precepto dispone: 'El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre. Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario'

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 252/2016 de 15 Abr. 2016, se refiere a estos huecos en los siguientes términos: '(...) Realmente, esta norma impone una limitación al derecho de propiedad (del demandado) en protección al dominio y a la intimidad (del demandante). Cuya limitación no alcanza sólo a la visión sino algo más, luces y vistas, en su ejercicio por relaciones de vecindad (...) Así, los hechos probados declarados así en la sentencia de instancia son incólumes en casación, (...) y ésta afirma, como probado, que los huecos no se encuentra a la altura de las carreras ni de los techos y a una distancia claramente distante de la línea del alero en el caso de los superiores y no pueden calificarse como los huecos de tolerancia, (...). Lo que la jurisprudencia ha admitido es que las ventanas o huecos estén tapiadas o cerradas de modo hermético, cubierto el supuesto «vano» con materiales translúcidos que constituyen falsas ventanas cuya construcción no está prohibida, ya que no constituyen un hueco sino un muro, sin otra especialidad que dar paso parcialmente a la luz (así se expresa la sentencia de 16 septiembre 1997 que recoge la jurisprudencia desde la sentencia de 17 febrero 1968)'

En el supuesto de autos, la ventana litigiosa no constituye un hueco de tolerancia ni se trata de un hueco cerrado y hermético, como un muro, como exige la jurisprudencia, ya que en su interior presenta un ventanuco practicable a través del cual se fiscaliza el fundo vecino por lo que supone un gravamen no admisible sobre la propiedad de Don Valentín.

En cuanto a los huecos aperturados en la terraza de la planta bajo cubierta, puerta, ventana y al tendedero que sobrevuela el patio, la parte reconvenida no ha acreditado ser titular de un derecho de servidumbre que permita tal intromisión sobre la propiedad de Don Valentín, por lo que el recurso de apelación debe prosperar también en cuanto a este particular.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia de 8 Oct. 1988 dispone: 'Partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de 20 años, conforme a los arts. 537 y 538 CC, es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala la de que, con carácter general, aunque con la matización de que más adelante se hablará, dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y de positiva cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente y la de que en el primer supuesto (servidumbre negativa) el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (requerimiento para no edificar, interdicto para suspender la construcción, por ejemplo), mientras que en el segundo supuesto (servidumbre positiva) el dies a quo del citado plazo lo constituye el día mismo de la apertura de los huecos.' En el supuesto resuelto por la citada sentencia se planteaba si un balcón con voladizo ha de merecer la calificación de servidumbre negativa o de positiva. El Tribunal Supremo declaró: 'La primera de tales calificaciones, (...) corresponde solamente a los huecos que, abiertos en pared propia del dueño del que sería predio dominante, se hallan remetidos o enmarcados exclusivamente en dicha pared, pero sin voladizo o saliente sobre la finca ajena, pues, cuando esto último ocurre, la servidumbre adquiere el carácter de positiva, en cuanto el dueño del predio dominante ya está imponiendo al del sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa (invasión u ocupación de sus derecho de vuelo mediante el citado voladizo o saliente), conforme también tiene ya declarado esta Sala, cuando en la S 8 Ene. 1908 atribuye carácter de servidumbre positiva a «la que consiste, no en simples ventanas más o menos remetidas en la pared, sino en vuelos o voladizos sobre el terreno del predio sirviente, que, por su naturaleza, gravan ya directamente dicho terreno», doctrina que viene reiterada, a contrario sensu por la de 19 May. 1951, al atribuir carácter de negativa a la servidumbre representada por «ventanas abiertas en pared propia y remetidas en la misma, sin saliente sobre el predio ajeno (...)'.

En el supuesto de autos la terraza aperturada en la planta bajo cubierta no sobrevuela la propiedad de Don Valentín, como claramente se observa en la fotografía 6 del informe de Don Casiano, por lo que ha de ser calificada la servidumbre como negativa; en consecuencia, el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción adquisitiva o usucapión lo constituye el acto obstativo, no la fecha de apertura de los huecos. La instalación de un tendedero sobre la barandilla de la terraza no altera la naturaleza de la servidumbre de luces y vistas, convirtiéndola en positiva. En cualquier caso la discusión resulta estéril, al no constar acreditada que la fecha de la apertura de los huecos y construcción de la terraza sea anterior al año 1993; de la ficha del edificio del apelante, no se infiere que la vivienda de Doña Delfina tuviese en el año 1993 la una terraza en la planta bajo cubierta. Se aporta también la ficha del edificio de Doña Delfina y en su descripción no figura la planta bajo cubierta. Tampoco consta la fecha de instalación del tendedero. A tenor de la información remitida por el Concello de Allariz, la vivienda de la parte actora-reconvenida obtuvo una licencia en abril de 1998 para la rehabilitación del bajo, una licencia en octubre de 2003 para rehabilitación de la cubierta, otra en octubre de 2011 para el retejado de la cubierta y otra en el año 2010 para cambio de carpintería y levantamiento de 'lumieira'. Tomando como dies a quo, cualquiera de estas fechas, en ningún caso habría transcurrido el plazo de 20 años que exige el artículo 537 del código civil para la adquisición por prescripción de la servidumbre de luces y vistas. De hecho, la defensa de Doña Delfina en sus conclusiones finales en el acto del juicio, prácticamente vino a reconocer la inexistencia de servidumbre en relación con la terraza y los huecos de la planta baja cubierta.

La puerta y ventana instaladas en la pared de la planta bajo cubierta, aunque retranqueados, están a una distancia inferior a los dos metros respecto de la propiedad de Don Valentín, hecho que no se cuestiona, por lo que tanto estos huecos como la terraza, tienen vistas rectas sobre la citada propiedad sin guardar la distancia mínima que exige el artículo 582 del Código civil, por lo que no habiéndose acreditado la adquisición por usucapión del derecho de servidumbre de luces y vistas en relación con dichos huecos, rige la presunción de libertad de la propiedad de Don Valentín.

En consecuencia, debe revocarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia desestimatorio de la demanda reconvencional y en su lugar se acuerda estimar en parte la demanda reconvencional y condenar a Doña Delfina a cerrar la puerta y ventana de la planta bajo cubierta, así como a retirar la barandilla y el tendedero voladizo existente en la misma ( foto 2 y 6 del informe pericial de Don Casiano) y a cerrar la ventana existente en la planta baja, hecha parte con pavés y parte con hueco practicable (fotografías 1 y 3 del informe pericial de don Casiano).

CUARTO.- Impugnación formulada por Doña Delfina. Cierre o retirada de chimeneas.

La figura jurídica que ampara la pretensión de la impugnante es la existencia de limitaciones al derecho de propiedad privada (en este caso de Don Valentín), tal y como viene delimitado en el artículo 348 del código civil y en el artículo 33 de la Constitución, derivadas de las relaciones de vecindad.

Las relaciones de vecindad, en su sentido más amplio impone límites al uso o goce de los bienes y a las facultades del dominio con objeto de armonizar su correcto disfrute sin impedimento para los demás de las mismas facultades y sin llegar a imponerles más incomodidades y molestias que las tolerables en el ámbito de una equilibrada y pacífica convivencia social. Las relaciones de vecindad no son sino normas y usos que definen límites al derecho de propiedad a fin de corregir situaciones de abuso y de impedir la persistencia en un daño ilícitamente inferido.

El Código Civil español, a diferencia de algunos de los Códigos Europeos y de algunas normas forales (Compilación de Navarra o Ley 13/90 de 9 de julio para Cataluña) no contiene una regulación específica de la materia, no define cuales son los límites impuestos al ejercicio de derechos derivados de estas relaciones, ni regula las consecuencias civiles para el caso de contravención, lo que no ha impedido; sin embargo, a la doctrina legal y científica la permanente declaración y prohibición de los llamados actos de inmisión perjudiciales o nocivos. El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 12 diciembre de 1980, reconocía la existencia de limitaciones al derecho de propiedad impuestas por las relaciones de vecindad al admitir el resarcimiento de los daños causados por la «inmissio in alienum» como un concreto aspecto de las relaciones de vecindad, acudiendo a los principios de normalidad en el uso y tolerabilidad de las molestias, atendidas las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, ya que la regla fundamental es que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina. Hoy, la existencia de limitaciones al derecho de propiedad derivadas de las relaciones de vecindad, es un tema incontrovertido en la jurisprudencia del TS pudiendo citarse a título de ejemplo la STS de 26 de noviembre de 2010 que reitera que las inmisiones ilícitas en propiedad ajena crean situaciones de hecho susceptibles de reclamación en vía civil, bien para exigir el cese de la inmisión, bien para solicitar el resarcimiento del daño difuso que dichas inmisiones pueden producir, subsumiendo dichas situaciones en los artículos 590 y 1908 del código civil , interpretados conforme a las exigencias del artículo 3 del código civil, atemperándolas a la realidad social del tiempo en que las normas han de ser aplicadas y respetando el espíritu y finalidad de la norma.

El artículo 590 del código civil prohíbe la construcción cerca de una pared ajena o medianera de chimeneas sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriben.

En el supuesto de autos Don Valentín instaló en su propiedad una chimenea de evacuación de gases de combustión de una caldera de gasóleo (chimenea del este instalada en una construcción auxiliar sita en el patio trasero de Don Valentín que linda con la fachada trasera de la casa de Doña Delfina) y una chimenea de evacuación de gases de la cocina que da también al citado patio. Ambas chimeneas queda por debajo de la cumbrera del edificio de la actora; la de extracción de gases de la cocina, llamada en la demanda chimenea del oeste, se encuentra a 0,40/0,50 m. por encima del forjado de la primera planta de la vivienda de Doña Delfina y a una distancia de 1,30 m, aproximadamente de su balcón de la planta primera. La chimenea de evacuación de los gases de combustión de la caldera se sitúa a la altura de la planta bajo cubierta, por debajo de la cumbrera.

Ambas chimeneas provocan una inmisión en la propiedad de la actora que afecta a la habitabilidad de la vivienda. Una de las chimeneas evacúa gases de combustión de una caldera de gasóleo que son potencialmente nocivos para la salud, como expresamente se indica en el Reglamento de Instalaciones Térmicas (RD 1027/07 de 20 de julio). Dichos gases afectan a la vivienda de la actora aquí impugnante ya que pueden penetrar a través de los huecos abiertos en la planta primera y por los que eventualmente puedan aperturarse en la planta bajo cubierta guardando las distancias mínimas que exige el artículo 582 del Código civil. La chimenea del oeste, de evacuación gases de combustión de la cocina, provoca igualmente inmisiones en la propiedad de la actora ya que dichos gases, humos y olores penetran directamente en la vivienda a través del balcón y ventanas existentes en la planta primera.

El Reglamento de Instalaciones Térmicas (RITE) y la norma UNE 123001 al que aquel se remite exige que las chimeneas, como las litigiosas, se eleven un 1 metro por encima de la parte más alta de cualquier edificación sita en un radio inferior a 10 metros respecto a la salida de la chimenea.

El RITE, es la norma específica que se ocupa de regular que la emisión de gases y demás productos de la combustión de los sistemas de calefacción y agua caliente sanitaria y demás instalaciones térmicas domésticas, se emitan a la atmósfera en condiciones respetuosas con el medio ambiente y la salud de los ciudadano.

La aplicación de dicho Reglamento a las chimeneas litigiosas resulta indiscutida. El propio proyecto técnico hace referencia a dicho reglamento y en el mismo sentido se pronuncian el informe de fecha 5 de diciembre de 2013 emitido por Don Julián, técnico del Concello de Allariz:

Sostiene la representación de Don Valentín que el Plan Especial de Protección del Casco Histórico de Allariz no permite la instalación de chimeneas que cumplan los requisitos de la norma UNE 123001. Al margen de que dicha cuestión no quedó debidamente acreditada, ya que el perito señor Mariano manifestó en el acto del juicio que la elevación de las chimeneas por encima de la cumbrera de la vivienda cumpliría con las exigencias del PECHA, dicha circunstancia sería irrelevante a los efectos de la tutela jurisdiccional que en este procedimiento se demanda, que en definitiva consiste en la cesación de inmisiones procedentes de las citadas chimeneas que, por afectar a la habitabilidad de la vivienda de Doña Delfina, no está obligada a soportar. Las limitaciones que el Plan especial de protección del casco histórico de Allariz pueda imponer, no exoneran a Don Valentín de adoptar las medidas de resguardo que sean necesarias para impedir la propagación de gases nocivos y humos a la vivienda de Doña Delfina. En cualquier caso, el artículo 3.3 condiciones higiénicas sanitarias, del Plan Especial de Protección del casco histórico de Allariz hace referencia a chimeneas ubicadas en la cubierta, como las proyectadas inicialmente en el proyecto de rehabilitación, que finalmente no fueron las ejecutadas. Don Valentín no acredita que las chimeneas por él instaladas guarden las distancias reglamentarias,que, a falta de otra norma específica, son las establecidas en la norma UNE a la que se remite el RITE. Don Valentín se esfuerza únicamente en acreditar que el PECHA no permite elevar las chimeneas un metro por encima de la cumbrera de cualquier edificio sito en un radio de 10 metros, pero no indica ninguna norma específica, aunque sea de ámbito local, que indique las distancias mínimas y demás condiciones de instalación de las chimeneas a fin de acreditar que las instaladas por él cumplen las exigencias reglamentarias, ni aporta tampoco la licencia que autoriza la instalación de las chimeneas litigiosas.

En atención a lo expuesto, procede acoger la impugnación y estimar en parte la demanda en cuanto a los pronunciamientos objeto de recurso condenando a Don Valentín a cesar en las perturbaciones que causa sobre la casa vivienda de Doña Delfina como consecuencia de la instalación de las dos chimeneas litigiosas y condenando al demandado a elevar las chimeneas litigiosas un metro por encima de la cumbrera de la casa de Doña Delfina. Se acoge en parte la pretensión subsidiaria ya que el RITE no exige que las chimeneas se instalen a 10 metros de distancia de la vivienda de Doña Delfina.

QUINTO.-Conforme al artículo 398 de la LEC en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, no se efectúa expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Conforme al artículo 394 de la LEC no se efectúa expresa imposición de las costas de la instancia, al estimarse en parte la demanda y la reconvención.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Garrido Vázquez, en representación de D. Valentín contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2019 dictada en los autos de juicio ordinario número 791/2016 del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, rollo de sala número 457/2019, que se revoca en parte y se acuerda estimar parcialmente la demanda reconvencional, condenando a Dña. Delfina a cerrar la puerta y ventana de la planta bajo cubierta de su propiedad y a eliminar la barandilla y el tendedero voladizo, así como a cerrar la ventana hecha en parte con pavés y con ventanuco practicable en su parte central.

Que se estima la impugnación formulada por el procurador D. Jesús Marquina Fernández en representación de Dña. Delfina y revocando en parte la sentencia de instancia, se estima parcialmente la demanda interpuesta, condenado a D. Valentín a cesar en las perturbaciones que causa sobre la casa vivienda de Dña. Delfina como consecuencia de la instalación de las dos chimeneas litigiosas y a elevar las citadas chimeneas un metro por encima de la cumbrera de la casa de Dña. Delfina.

No se hace expresa imposición de las costas de la instancia

No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.