Sentencia CIVIL Nº 302/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 400/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00302/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

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Equipo/usuario: MVE

N.I.G.26089 42 1 2018 0002002

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000400 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000337 /2018

Recurrente: ESTACION DE SERVICIO JUBERA, S.L.

Procurador: MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA

Abogado: NURIA HERRANZ PASCUAL

Recurrido: Milagrosa

Procurador: MARIA TERESA LEON ORTEGA

Abogado: EMMA MARIA RIOJA ITURRICHA

S E N T E N C I A Nº 302 DE 2020

ILMOS. /AS. SRES. /SRAS

Magistrados

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dña. PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a dos de julio de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO VERBAL nº 337/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 400/19; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Logroño (f.-785 y ss) en cuyo fallo se recogía:

'QUE ESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora Sra León Ortega, en nombre y representación de Dª Milagrosa, contra la mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO JUBERA, S.L., representada por la Procuradora Sra Bujanda Bujanda, debo acordar y acuerdo:

1º.- Condenar a la demandada a reponer a la actora en la posesión del trozo de terreno controvertido y que estaba delimitado anteriormente por el muro derribado por la demandada, debiendo proceder la demandada a la colocación de una valla en la misma ubicación existente antes del acto de perturbación.

2º.- Imponer las costas a la parte demandada. '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de ESTACIÓN DE SERVICIO JUBERA, S.L. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte apelada Dª Milagrosa presentó escrito de oposición al recurso en plazo legal y se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo designándose Ponente al Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo Sr. Don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Mediante la demanda de Juicio Verbal de recobrar la posesiónque dio vida a esta 'litis', la actora Dª Milagrosa sostenía ser dueña de la finca registral nº NUM000, parcela NUM001 resultante en el Proyecto de Compensación 1-9 de Villamediana de Iregua, y que la adquirió en un 30,37% por adjudicación en el proyecto de compensación y en un 60,63% restante por compra al Ayuntamiento de Villamediana. Alegaba que la demandada ESTACIÓN DE SERVICIO JUBERA, S.L. era dueña de la parcela nº NUM002, que linda a Este y Sur con la finca de la demandante (parcela NUM001). Basaba su acción de recobrar la tutela sumaria de la posesión en que, según afirmó, la demandada había procedido en fecha reciente a retirara una valla que separaba desde tiempo inmemorial esas fincas así como un asador de piedra existente en dicho terreno que habría resultado totalmente destruido.

2.-En el escrito de contestación a la demanda, la parte demandada se oponía alegando en primer lugar que la jurisdicción competente no era la civil, sino la contencioso administrativa ( sin embargo no propuso en forma la declinatoria). Además, sostenía en cuanto al fondo, en resumen, que el muro al que aludía la demandante no era en realidad el lindero de ambas propiedades; no era cierto que las parcelas nº NUM002 (de la demandada) y la parcela nº NUM001 ( de la demandante) estuvieran separadas desde tiempo inmemorial por una valla que limitase el lindero entre ambas, ya que eso no puede ser porque estas parcelas surgen del proyecto de compensación, antes no existían ni física ni jurídicamente, por lo que no cabe hablar de tiempo inmemorial. Sostenía que no existe posesión pública, pacífica y continuada de la demandante, porque la pretendía posesión , en su caso, se referiría a la parcela que aportó al proyecto de compensación, pero no a la que hoy ostenta, que es la resultante del mismo que se le adjudicó en proindiviso con el Ayuntamiento. Argüía asimismo que no se ha producido usurpación alguna por parte del demandado, pues aunque reconoce que retiró el muro y que llevó a cabo una explanación, el terreno que ocupó más allá del muro -el triángulo o vértice controvertido- es suyo y no de la demandante.

3.-La sentencia de primera instancia estimó totalmente la demanda.

Tras haber rechazado en el acto de juicio la alegación de falta de jurisdicción, y después de explicar mediante citas de diversas sentencias, los requisitos de la acción ejercitada ( que no atañe a la propiedad, sino a la tutela sumaria de la posesión como hecho), razonó en cuanto al fondo de la siguiente forma:

'Expuesto lo anterior, procede entrar a analizar la concurrencia de los presupuestos exigidos para el éxito de la acción de recuperación de la posesión.

En cuanto al primer requisito, ha quedado acreditado que la demandante venía poseyendo el terreno controvertido antes de la actuación de la demandada.

Así, ha quedado plenamente probado que, antes del proyecto de compensación, el muro -derribado por la hoy demandada- delimitaba la finca de la demandante con la parcela colindante; por tanto, antes del proyecto de compensación, la demandante venía poseyendo el terreno controvertido.

También ha quedado constatado que la actora con posterioridad ha venido poseyendo ese terreno discutido puesto que, desde la aprobación del proyecto de compensación en 2008 hasta la actuación de la demandada, la demandante ha venido ocupando el triángulo o vértice cuestionado, que, lógicamente, quedaba físicamente incluido dentro su parcela precisamente por la existencia de ese muro.

El hecho de que tras el proyecto de compensación la parcela NUM001 perteneciera pro indiviso a la demandante y al Ayuntamiento en nada impide la consideración de la continuidad de la situación posesoria de la actora, habiendo adquirido posteriormente la demandante la parte que pertenecía al Ayuntamiento.'

'Esta situación continuada de la posesión por la actora de la zona controvertida se desprende de los testimonios de los intervinientes en la redacción del proyecto de compensación -el Abogado D. Enrique y el arquitecto D. Ernesto- de la pericial judicial practicada, y de la Sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño en autos nº 338/2018 de suspensión de obra nueva, seguidos a instancia de la hoy también actora.

Cuestión distinta es a quién corresponda jurídicamente la titularidad de ese trozo de terreno, cuestión sobre la que han incidido las partes y la prueba desarrollada por cada una de ellas, pero que no es objeto de este procedimiento. En este sentido, ambas partes defienden que son propietarias, sirviéndose de documentos técnicos que cada una de ellas sostiene que avala su respectiva postura, pero la cuestión referida a la propiedad excede del presente juicio sumario en el que, como se ha indicado, tiene como finalidad exclusivamente la protección de la posesión de hecho.

La concurrencia del segundo requisito también ha quedado acreditada, pues la demandada reconoce que ha procedido a retirar el muro existente y a ocupar el trozo de terreno controvertido, siendo, por tanto, actuaciones materiales dirigidas a la obstaculización o privación total o parcial del goce de la cosa poseída.

Y, finalmente, la acción se ha ejercitado dentro del plazo de un año desde la acción perturbadora, no cuestionándose que tuviera lugar en noviembre de 2017, habiéndose interpuesto la demanda en marzo de 2018.

En consecuencia, concurriendo los requisitos para el éxito de la acción sumaria ejercitada, procede condenar a la demandada a reponer a la actora en la posesión del trozo de terreno controvertido y que estaba delimitado anteriormente por el muro derribado por la demandada, debiendo proceder la demandada a la colocación de una valla en la misma ubicación existente antes del acto de perturbación.

Es cierto que antes existía un muro delimitador, si bien no hay ningún problema en la colocación en su lugar de una valla -que es lo que se indica en el suplico de la demanda- haciendo la misma función delimitadora de las fincas que existía de hecho antes de la actuación de la demandada, siendo ello incluso menos gravoso para la demandada; todo ello sin perjuicio de lo que resulte en su día en el procedimiento en que se dirima la titularidad de la zona controvertida en el caso de ser instado por alguna de las partes.'

4.-La parte demandada ha interpuesto recurso de apelacióncon base sustancial en los argumentos que pasamos a resumir:

1.- Por considerar que la jurisdicción competente no es la civil sino la contencioso administrativa, para tratar de a quien corresponde poseer la porción de finca, según la nueva delimitación parcelaria resultante del proyecto de compensación del Sector SI-9

2.- Por considerar que la Sentencia ha incurrido en un ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS.

Dicho error de valoración lo sitúa la apelante en lo siguiente:

a) error en cuanto a que la demandante ha venido poseyendo el terreno controvertido porque las fincas actuales son resultado físico y jurídico de un proceso reparcelatorio.

Tal y como ya alegaba en la contestación a la demanda, arguye que no es cierto que la demandante haya venido poseyendo el terreno objeto de controversia, o que ello pueda colegirse por la existencia del muro, pues la aprobación definitiva de un proyecto de compensación o de reparcelación es un acto administrativo cuyos efectos consisten en alterar drásticamente la estructura física y las titularidades jurídicas de las fincas incluidas en el ámbito territorial de una actuación urbanística, con el fin de adaptar la situación preexistente a las previsiones sobre usos y tipologías edificatorias contenidas en los mencionados planes. El hecho de que el demandante fuera propietario de la parcela aportada, y que el límite de la misma estuviera en el muro, según la demandante no le daría derecho a continuar en la posesión del mismo tras la aprobación del Proyecto de Compensación, porque si ello fuera así, todos los propietarios de la Junta de Compensación accionarían contra los demás propietarios en defensa de sus supuestos derechos posesorios. Alega el recurso que la aprobación definitiva del instrumento reparcelatorio, sea éste un proyecto de Compensación o un proyecto de Reparcelación, produce la subrogación, con plena eficacia real, de las antiguas por las nuevas parcelas, según el art. 148.1 de la LOTUR- Por eso, el instrumento reparcelatorio produce la extinción de las fincas de origen y su sustitución POR SUBROGACIÓN por las fincas de resultado. Con la aprobación definitiva del instrumento reparcelatorio, la finca de origen DESAPARECE tanto física como jurídicamente.

Alega también que fue el propio Ayuntamiento quien ha aprobado la segregación y las coordenadas de la misma, al igual que las coordenadas de la parcela NUM001 en el expediente de venta, que así resultaría, a su juicio, de lo declarado en el acto del juicio por el que ha sido hasta fechas recientes el arquitecto municipal del Ayuntamiento de Villamediana de Iregua, Don Inocencio. Considera el recurrente que la demandante se ha venido aquietando a todos los actos administrativos aprobados por el Ayuntamiento de Villamediana de Iregua, aceptado el reparto del Proyecto de Compensación y aceptada la venta. Son, para él, actos consentidos y firmes.

b) Alega el apelante que la sentencia afirma que ha existido una usurpacion de la posesión en la actividad del demandado presidida por un 'animus spoliandi', pero que eso no es así

Alega en concreto el recurso que la sentencia apelada declara probada, por un lado, la usurpación en la posesión por ESTACIÓN DE SERVICIO JUBERA, S.L. de la porción de terreno situada hasta el antiguo muro que separaba las dos fincas originarias; y por otro lado, que esa supuesta usurpacion se hizo por ESTACIÓN DE SERVICIO JUBERA, S.L. con 'animus spoliandi', pero que no se habría llevado a cabo ni lo uno, ni lo otro. La usurpación no se habría producido, a su juicio , porque gran parte de esa superficie cuya usurpación se reclama y cuya reposición en la posesión de la actora se condena en sentencia a la demandada, no la esta poseyendo la demandada, porque parte de ese terreno está actualmente ocupado por una caseta que alberga el Centro de Maniobra nº 11, que da servicio eléctrico única y exclusivamente a la propiedad de la actora.

En segundo lugar, porque no ha habido por parte de mi representada ningún animus spoliandi,toda vez que se ha acreditado que el Ayuntamiento de Villamediana de Iregua le facilitó las coordenadas de linderos de su finca y tales linderos son los que respetó.

3.- Por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, tanto por la indebida aplicación del art. 349 Y 446 Código Civil como por infracción de la jurisprudencia en cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la acción sumaria de recuperación de la posesión. Además alega que para que proceda el interdicto de retener o recobrar la posesión se requiere que el demandado realice los actos de perturbación o de despojo con ánimo de inquietar o despojar, no estando comprendidos en este caso los actos ejecutados en la creencia racional de que se ejercita un legítimo derecho, y ello por estar faltos del 'animus spoliandi' aún cuando objetivamente considerados pudieran implicar un despojo o una perturbación posesoria, y si bien es cierto que este ánimo de inquietar o de despojar hay que presumirlo siempre en quién realiza los actos atentatorios al derecho ajeno, a no ser que pruebe cumplidamente la causa de justificación o de exclusión del dolo, puede acreditarse en el procedimiento que los demandados realizaron su actuación en la creencia de que los poseedores les autorizaban.

5.-La parte actora ha presentado escrito de oposición al recursoalegando lo que ha convenido a su derecho y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- 1.-Resolveremos con carácter previo la alegación del recurso relativa a que la jurisdicción competente habría de ser la contencioso administrativa.

El motivo se desestima por las razones que pasamos a explicar en los parágrafos siguientes.

2.-Al margen de que el demandado no planteó esta cuestión, como debería haber hecho, por vía de la declinatoria ( véase artículo 39 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 63 Ley de Enjuiciamiento Civil) sino en su contestación a la demanda, lo cierto es que tampoco procede apreciar de oficio la pretendida falta de competencia de la jurisdicción civil, posibilidad que brindan los arts. 37.2 y 38 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ello es así porque a la hora de determinar la extensión y límites de la jurisdicción civil, el art. 36 Ley de Enjuiciamiento Civil remite a lo regulado en la Ley Orgánica del Poder Judicial, la cual también regula la extensión y límites de la jurisdicción contencioso administrativa.

Efectivamente, el art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional, mientras que el art. 9.4 regula la extensión y límites de la jurisdicción contencioso administrativa, cuando establece que los tribunales de dicha jurisdicción'...conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Quedan excluidos de su conocimiento los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.

Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen,además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.

Resulta obvio que el caso que nos ocupa no tiene encaje en ninguno de esos supuestos a los que alude el art. 9.4 Ley Orgánica del Poder Judicial como propios de la jurisdicción contencioso administrativa. La demandante y la demanda son particulares, la Administración no ha sido demandada, en la demanda no se reprocha ni directa ni indirectamente conducta alguna a la Administración, y la acción que se ejercita es puramente civil, pues se dirige a la tutela de la posesión de una finca que pretende un sujeto privado (Dª Milagrosa), frente a una presunta vía de hecho utilizada por otro sujeto privado ( a la sazón, una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, ESTACIÓN DE SERVICIO JUBERA, S.L.) que supuestamente habría perturbado con su conducta la posesión del primero al haber derribado un muro y ocupado una franja de terreno que aquel poseía hasta entonces.

3.-A mayor abundamiento y a título meramente complementario, cabe adicionar que aun en la hipótesis ( no compartida por esta Sala) de que se entendiera que la acción hubiera podido dirigirse también frente a la Administración, sería de aplicación en todo caso el criterio establecido por la Sala de Conflictos, entre otros, en Auto de 26 de marzo de 2014, Conflicto de competencia nº 5/2014 , cuando señala que ' ... la falta de una Administración Pública como demandada comporta que resulte de aplicación, en todo caso, elartículo 9.2 de la LOPJ, que atribuye al orden jurisdiccional civil ' además de las materias que le son propias, (...) aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional'

TERCERO.- 1.-Para resolver los siguientes motivos de recurso, - que de una forma u otra todos ellos aparecen relacionados entre sí, pues por ejemplo, las alegaciones del recurso que se refieren a infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 349 y 446 Código Civil y jurisprudencia aplicable) no hacen sino repetir desde otra perspectiva los mismos argumentos que el apelante ya alegaba el motivo de recurso inmediatamente anterior, relativo a supuesto error en la apreciación de la prueba-, parece necesario hacer algunas consideraciones sobre el ámbito del procedimiento ante el cual nos encontramos y el limitado ámbito posesorio de la acción ejercitada. Lo creemos conveniente porque consideramos que a lo largo de todo el recurso subyace un enfoque incorrecto de la cuestión, en la medida en que una y otra vez se pone el acento en la propiedad de las fincas de actora y demandada ( propiedad que, en su configuración jurídica actual, deriva de la adjudicación producida con ocasión de la nueva delimitación parcelaria resultante del proyecto de compensación del Sector SI-9) cuando en realidad lo relevante es el hecho puramente físico y exclusivamente fáctico, de la mera posesión de la porción de terreno, otrora delimitada por un muro que la demandada no niega que retiró, que resulta controvertida en esta 'litis'.

2.-Efectivamente: en relación con la tutela posesoria ejercitada, en el marco del llamado con anterioridad a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil juicio interdictal de recobrar la posesión, ha de ponerse de relieve que se trata de un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor, que tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por un particular, sin acudir a las vías legalmente establecidas. Tales interdictos se basan en la prohibición de las vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 del Código Civil, limitándose su ámbito a la posesión de mero hecho, con independencia del título en que se funde yexcluyendo, por tanto, el enjuiciamiento de toda cuestión compleja y, muy especialmente, el derecho de propiedadque de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente.

CUARTO.-1.-Vamos a estudiar a continuación los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la tutela interdictal solicitada, proyectándolos ya sobre el caso que nos ocupa y analizando la prueba practicada y las distintas alegaciones del recurso.

Adelantamos ya que coincidimos plenamente con la resolución apelada en que en el presente caso, estos requisitos concurren.

2.-El primer requisito es la posesión de mero hecho que el demandante debe demostrar haber ostentado.

La posesión está configurada en nuestro Derecho en términos muy amplios.

Como vamos a ver, en el caso sometido a enjuiciamiento, existe.

El actor poseía fácticamente el trozo de terreno controvertido, no en vano existía un cerramiento con un muro de separación. El trozo de terreno controvertido quedaba del lado del demandante y era él en exclusiva quien lo venia poseyendo .

El dictamen del Perito Sr. Pio es bastante elocuente a este respecto, pues concluye

de la siguiente manera: 'la posesión estaba definida por el muro y hasta el muro existente.'

Es decir, que hasta que el demandado retiró ese muro, en la creencia de que su propiedad resultante del nueva delimitación parcelaria resultante del proyecto de compensación del Sector SI-9 llegaba más al norte ( pero sin ejercitar la acción reivindicatoria, que es lo que en su caso debiera haber hecho, en lugar de retirar la valla por su propia mano) , el actor estaba poseyendo la finca que quedaba a su lado del muro, en la creencia, cuando menos tan legítima como la del demandado, de que su parcela NUM002 resultante en el Proyecto de Compensación del Plan Parcial Sector Industrial 1- 9 de Villamediana de Iregua , llegaba hasta allí.

En concreto , el perito razona:

'Según las fotografías, se evidencia un uso y posesión del terreno, por parte de los respectivos beneficiarios, a cada lado del muro, hasta la fecha de la ruptura del muro. Hasta esa fecha cada propietario-usuario disponía de su parte-terreno-parcela de forma independiente, sin intromisión ni perjuicios del vecino colindante.' Y más tarde, añade:

'Si nos ceñimos exclusivamente a los datos de una parte solamente, por ejemplo la demandada, tiene parte de razón si se ciñe sólo a sus datos, ya que: la parcela NUM001, debe tener solo 2026 m2, como reza, en la ficha del modificado de 2013, como en su escritura y en el registro de la propiedad. Y no, los 2111 m2 iniciales de proyecto. Con lo que la parte demandante no podría requerir y pretender más superficie de la que le consta: 2026 m2.

Otra cosa es donde estén ese área pretendida. Si a esto le añadimos, los informes de ITC Vertice que parte de los datos facilitados por el Ayuntamiento, donde varía el límite entre las parcelas NUM002 y NUM001; más los informes del Ayuntamiento donde menciona estos informes, parece que no hay duda, al afirmar donde está el límite y la superficie que debe tener la parcela NUM001: más al Norte del muro.

También abunda en esta dirección, el proyecto de segregación, aceptado por el

ayuntamiento e incluido en la escritura. Con otras coordenadas y marcando el límite de las parcelas NUM002 y NUM001, más al Norte que en el Proyecto.

Se puede decir, que la parte demandada rompió el muro, porque según creía iba su propiedad más al Norte, basándose en algunos datos que disponía, listado de coordenadas de los límites A-D, informes del Ayuntamiento, segregación e ITC Vertice.

Esta hipótesis, que el límite entre parcelas está más al Norte del Proyecto, se puede apreciar en los planos de comparación, basándose en los límites A-D.

Pero, hay que recordar y destacar, la no coincidencia de las coordenadas empleadas por ITC Vertice A y en el proyecto de segregación D, con las del proyecto de compensación C. Y que estos datos no los acepta: ni el ayuntamiento, ni la junta de compensación, según han manifestado a este perito.

También cabe recordar, que el demandado en su escritura, dispone de las coordenadas y datos del proyecto C. Así pues, esta parte emplea 3 tipos de datos distintos y contradictorios C-A-D.Luego tiene datos y límites que se contradicen e indican límites y superficies distintas, aunque lo desconozca, o pueda afirmar que cambian a lo largo del tiempo, por distintos informes (segregación, solicitado por el ayuntamiento, y el propio demandando). También en su escritura, acepta la existentica de un muro como límite entre las parcelas.

Por lo tanto, al contradecirse en los datos dispuestos y empleados, y al no tener en cuenta todos los datos restantes existentes, su punto de vista es incompleto'

La intención del firmante, es exponer encima de la mesa todos los datos y explicaciones posibles y recibidas, así como puntos de vista, para dar luz a un problema entre las parcelas afectadas, estudiando toda la documentación facilitada y conseguida. A pesar de que quizás se me tilde de excederme en la finalidad de la pericia.

Y se ofrece y dispone a su señoría a cualquier aclaración, si así se le indica, en

base a otros criterios diferentes a los aquí explicados.

Está claro que hasta la demolición del muro, dicho elemento era el límite delas fincas, probado en fotografías, ortofotos, cartografía, planos topográficos de ITCVertice y el técnico que escribe. Y estos datos coinciden. Y se ha probado quehasta esa fecha cada propietario disponía y usaba ese terreno a su modo, sindiscordancias. Al margen se tienen los diferentes listados de coordenadas, yvariaciones ya explicadas de cada parcela según ha ido pasando el tiempo.

Con lo que la posesión estaba definida por el muro y hasta el muro existente.'

Por lo que interesa a esta 'litis' (que insistimos, su único y exclusivo objeto se ciñe al hecho fáctico de la posesión), lo que antecede pone de manifiesto que la posesión por el demandante preexistía desde luego a la nueva delimitación parcelaria resultante del proyecto de compensación del Sector SI-9 , y además, que prosiguió después de que tras esa junta de compensación se realizasen las oportunas adjudicaciones de las fincas resultantes, hasta que el demandado derribó el muro.

Otra cosa distinta es que el demandado pretenda que tras la adjudicación producida tras el proyecto de compensación, su finca llega más allá del muro, y que por lo tanto, el derecho de propiedad del demandante resultante tras esa adjudicación después de la junta de compensación, no alcanza al trozo de terreno controvertido. Si tal es el caso, tenía y tiene a su disposición el ejercicio de una acción reivindicatoria mediante el declarativo correspondiente, pero eso no le facultaba a utilizar la vía de hecho ocupando por sí mismo la finca que poseía el demandante y perturbando/despojando a este de la posesión que venía ostentando y que por su parte, consideraba amparada por su derecho de propiedad sobre la parcela NUM001 resultante en el Proyecto de Compensación.

Todo esto es así porque el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto tiene su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento actual, al requerir sólo la posesión o la tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos, y dada la gran amplitud con que en nuestro ordenamiento se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código Civil ), la legitimación activa reviste también notable amplitud y concurre en todo aquél que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien, es decir, se protege al poseedor de mero hecho.

3.-En definitiva, loque importa a efectos de esta 'litis' es la posesión de mero hecho. Es decir, si el demandante poseía de hecho el trozo de terreno inmediato al muro que tras su demolición ocupó la demandada. Y la respuesta es afirmativa: lo poseía. A efectos de esta 'litis' resulta irrelevante que la parte demandada considere que tras la nueva delimitación parcelaria resultante del proyecto de compensación del Sector SI-9 la divisoria de ambas fincas resultantes ya no es el muro.

Por eso precisamente -porque de lo que se trata es de si el demandante poseía o no, y de si el demandado despojó o no con su acción lo que hasta entonces poseía el demandante-, es por lo que resulta irrelevante el título con el cual el demandado pretenda haber actuado.

4.-En relación a la alegación del recurso que insiste en el hecho de que las fincas resultantes del proyecto de compensación del Sector SI-9 son fincas física y jurídicamente nuevas,solo podemos decir que debemos convenir con el demandante en que eso es cierto y verdad; como lo es también que el demandado está convencido de que su finca, resultante de dicho proyecto de compensación, limita ahora en un lugar distinto de dicho muro ( mientras que, por el contrario, el actor está convencido de que la finca resultante de dicho proyecto de compensación que le corresponde sigue lindando con la del demandado mediante ese muro).

Sin embargo, todas estas circunstancias no resultan relevante a los efectos de la 'litis' interdictal, sin perjuicio de que ambas partes tengan a su disposición las acciones protectoras del dominio que establece el ordenamiento jurídico, a ejercitar mediante el declarativo correspondiente. Lo que importa a este juicio de tutela sumaria de la posesión es exclusivamente si el actor era quien poseía material y fácticamente, y si el demandado, mediante una vía de hecho ( derribo del muro) ocupó o no esa finca que hasta entonces venía poseyendo el demandante material y fácticamente. Y la respuesta , a tenor de la resultancia probatoria, es afirmativaa ambas preguntas. .

5.-El recurso arguye ahora también , novedosamente, que afirma que antes de que el demandado derribase el muro, el actor no poseía toda la porción de la finca controvertida en esta 'litis' .Sostiene al respecto que gran parte de esa superficie cuya reposición en la posesión de la actora se condena en sentencia a la demandada, no la esta poseyendo la demandada, porque estaría ocupado por una caseta que alberga el Centro de Maniobra nº 11, que da servicio eléctrico única y exclusivamente a la propiedad de la actora, pero cuya posesión sería de Iberdrola. De hecho, el apelante se pregunta retóricamente ' ¿ cómo es posible, entonces, que mi representada le pueda ' restituir' en la posesión de una porción que actualmente posee Iberdrola SA con autorización de la demandante?

Esta alegación se desestima por varios motivos. El principal es que nos encontramos claramente ante una alegación nueva introducida en apelación que debe ser desestimada. En la contestación a la demanda, el demandado nunca negó que antes de la demolición del muro, el actor poesía la porción de finca controvertida. La base de su argumentación era , exclusivamente, que el demandado tenía derecho a esa porción porque tras la nueva delimitación parcelaria resultante del proyecto de compensación del Sector SI-9, que es la que generó física y jurídicamente tanto la finca del demandante como la del demandado, la porción de terreno controvertida estaría dentro de los límites de la parcela NUM002, propiedad del demandado. Pero no negó que hasta que el muro se derribó, el demandado poseía de hecho ese trozo de terreno.

Lo que no fue alegado en la demanda o contestación y por lo tanto no fue objeto del oportuno debate contradictorio en la instancia, no es posible introducirlo tampoco por la vía del recurso de apelación, pues el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proscribe tal posibilidad. Hay que recordar que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur',con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992).

En este sentido, la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 11 de enero de 2013, señalaba que como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas(pendente apelatione nihil innovetur). Por su parte, las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja nos 385 y 386 de 2012, ambas de 23 de diciembre, que, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2007, señalaban que, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso, novum iudicio, o como un sistema de revisión del primer proceso, revisio prioris instantiae, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997, recordaba 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992: en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999, expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984, cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho, pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.

Item más: la doctrina jurisprudencial todavía matiza más, pues niega incluso la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991, 14 octubre 1991, 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993, que cita las de 5 diciembre 1991, 20 diciembre 1990, 18 junio 1990, 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992, que razonó que la introducción de hecho posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993, 2 julio 1993, 29 noviembre 1993, 11 abril 1994, 19 abril 1994, 22 mayo 1994, 4 junio 1994, 20 septiembre 1994, 6 octubre 1994, 15 marzo 1997, 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999, que glosa las de 30 noviembre 1998, 15 junio 1998, 8 junio 1998, 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997, igualmente sentencias 12 marzo 2001, 15 marzo 2001, 17 mayo 2001, que cita, entre otras, la de 20 enero 2001, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Como ya hemos apuntado, toda esta doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...').Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes'.

6.-Pero es que además, existe otra razón de índole sustantivo que conduciría a la desestimación de la alegación.

El propio recurrente señala que esa parte de porción del terreno estaría poseída por Iberdrola, y que esa posesión se habría producido con autorización del demandante, y con la finalidad de dotar de electricidad a su finca.

En definitiva, nos encontraríamos con que Iberdrola ostentaría la posesión inmediata, pero la posesión mediata de esa porción la ostentaría siempre el actor que es quien habría autorizado a Iberdrola esa instalación. De esa forma, la alegación del apelante, lejos de desvirtuar la posesión de la finca por el actor, la reafirma y corrobora de forma harto contundente, pues es claro que con esa autorización que el propio recurso reconoce que el demandante le dio a Iberdrola, lo que se evidencia es que el señorío posesorio sobre esa porción de terreno solo lo ostentaba el demandante, jamás el demandado, pues fue aquel ( y no este) quien debido precisamente a la posesión que ostentaba, estuvo en disposición de ceder la posesión inmediata a un tercero ( Iberdrola) a los concretos fines de dotar de electricidad a su propia finca.

A efectos de considerar que el poseedor mediato, está legitimado para el ejercicio de la acción interdictal a pesar de que carece de una relación o contacto material con la cosa misma, se citan en la jurisprudencia diversos argumentos: A) Que el art. 446 Código Civil al establecer que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y a ser amparado en la misma, por los medios que las leyes de procedimiento establecen, emplea un término tan amplio y concepto tan general que abarcan a toda clase de posesión, sin distinguir sobre la categoría o naturaleza de su derecho, según se desprende igualmente de los arts. 250-4 y 439-1 de la LEC actual (idénticos a los exigidos por los arts. 1651 y sig. LEC 1881 ), que comprenden, dentro de su ámbito, incluso la mera tenencia; B) Que el art. 432 Código Civil distingue la posesión en concepto de dueño y la posesión en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlo y disfrutarlo, perteneciendo, el dominio a otra persona, apareciendo en este precepto claramente diferenciados dos poseedores, el poseedor mediato y el poseedor inmediato, cuyas respectivas posesiones son simultáneas y compatibles entre sí; C) Que el art. 438 Código Civil admite el supuesto de posesiones espiritualizadas, al establecer que la posesión se admite, o bien por ocupación material de la cosa o derecho poseído, o bien por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad; D) Que no todos los actos de perturbación o despojo que pueden intentar o cometer personas extrañas, afectan únicamente a los derechos del poseedor inmediato en general, sino que por lo general repercuten a la vez sobre el mismo derecho dominical, en cuanto entrañan una merma o deterioro de éste, que exige una inmediata defensa por el poseedor mediato, para evitar la consolidación de situaciones de hecho que puedan perjudicar o menoscabar su posesión.

7.-En definitiva, la lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interdicto debe consistir en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobrar, en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

En nuestro caso no es discutido que ESTACIÓN DE SERVICIO JUBERA, S.L. derribó el muro antes aludido, accediendo y ususprando un trozo de terreno que ante venía poseyendo el demandante.

8.-En cuanto a la alegación de inexistencia de animus spoliandique realiza el demandado, no podemos compartir ese argumento.

Hay que partir de que la intención de despojo se presume siempre, salvo prueba en contrario, y produciéndose el hecho objetivo del despojo, la intención del agente es irrelevante.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011 (Recurso Núm. 1.571/2.007 ) ,' en cualquier caso no puede confundirse 'animus spoliandi' con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo.'

En nuestro caso, no nos cabe duda de su concurrencia, en el sentido de que el demandado, al derribar el muro y ocupar el trozo de terreno controvertido, pretendía hacer suya la posesión de dicho terreno que hasta entonces ostentaba el demandante, y para ello removió el obstáculo ( el muro) que se lo impedía.

El hecho de que el Ayuntamiento de Villamediana le facilitase o no las coordenadas, de nuevo, afectaría a su derecho dominical, pero no altera el hecho de que el demandado, desconociendo la realidad de que el demandante estaba poseyendo esa finca, la ocupó retirando para ello el muro existente. El demandado no puede pretender justificar su conducta sobre la base de que el Ayuntamiento de Villamediana le facilitó las coordenadas, pues el Ayuntamiento de Villamediana ni se pronunció específicamente sobre el hecho de que la porción de la finca estaba poseída por el demandante, ni desde luego puede entenderse que la citada Administración Local autorizase al actor, ni expresa ni tácitamente, para que procediera al derribo del muro y llevase a cabo la ocupación fáctica de la finca poseída hasta entonces por el actor.

Pero además, y sobre todo, el demandado no puede pretender desconocimiento de que el demandante poseía la finca, pues lo evidenciaban tanto el mismo hecho físico del muro que tuvo que derribar, como, en fin, la circunstancia de que esa posesión no databa precisamente de fechas modernas.

9.-Finalmente, es evidente que el último motivo de recurso, relativo a la indebida aplicación de los arts 349 y 446 del Código Civil y a la indebida apreciación de los requisitos jurídicos de la acción interdictal, debe ser desestimado como consecuencia lógica de todo lo que hemos expuesto hasta ahora.

Efectivamente, concurren todos y cada uno de los requisitos de la acción interdictal, desde el momento en que el actor, que venía poseyendo la porción de la finca controvertida inmediata al muro, vio como el demandado derribaba dicho muro y usurpaba dicha posesión. Sin perjuicio de las acciones que sobre el dominio pueda ejercitar las partes, por las razones que venimos exponiendo, y las que desgrana en su sentencia el Juzgado de Primera Instancia, las cuales asumimos expresamente, debemos brindar al actor la tutela sumaria de la posesión que reclama. El recuso se desestima.

QUINTO.- 1.-Respecto de las costas procesales de esta instancia, ex artículo 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de ESTACIÓN DE SERVICIO JUBERA, S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Logroño el día 21 de marzo de 2019en el Juicio Verbal núm. 337/18 del que deriva el presente Rollo de Apelación Civil núm. 400/19, y en consecuencia confirmamos la misma, con imposición de las costas de esta alzada a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.