Sentencia CIVIL Nº 302/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 193/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000193/2020
NIG: 3803830120090005040
Resolución:Sentencia 000302/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000198/2009-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Mº Fiscal
Apelado: Clemencia ; Abogado: Pilar Rosa Felipe Martinez; Procurador: Irma Amaya Correa
Apelante: Mario ; Abogado: Maria Esther Medina Castilla; Procurador: Maria De Los Angeles Martin Felipe
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de julio de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 198/2009-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª Clemencia ,

representada por la Procuradora Dª Irma Amaya Correa , y asistida por la Letrada Dª Pilar Rosa Felipe Martínez
contra D. Mario , representado por la Procuradora Dª Angeles Martín Felipe, y asistido por la Letrada Dª Esther
Medina Castilla,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nuria Navarro García , dictó sentencia el 13 de diciembre de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Irma Amaya Correa en nombre y representación de DÑA. Clemencia contra D. Mario representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María de los Ángeles Martín Felipe, de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de 14 de abril de 2009 dictada por este Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo n.º 198/2009, y ACUERDO las siguientes medidas: - atribuir a DÑA. Clemencia la guarda y custodia de su hija menor de edad, Julieta , siendo compartido el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores - el padre podrá relacionarse con su hija menor de edad como ambos convengan libremente - D. Mario abonará una pensión de alimentos a favor de sus hijas, Margarita y Julieta , de 350 € mensuales para cada una, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria en la que venía realizando los ingresos, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC - los gstos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas estableciendo las que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente discrepa la parte demandada, y, con fundamento en una errónea valoración de la prueba, sostiene que la cuantía señalada en la instancia no ha valorado correctamente las necesidades de las hijas ni las posibilidades económicas de las partes, solicitando se minore aquella a 200 euros por cada hija, o, subsidiariamente, en la de 250 euros.

Como segundo motivo de recurso se alega la absoluta indefinición de los gastos extraordinarios, instando se determinen en la forma que se detalla en el recurso.

Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse que trae causa en un previo procedimiento de divorcio en el que en fecha 14 de abril de 2009 se dicta Sentencia aprobaba el Convenio Regulador aportado por las partes que, y a los efectos que ahora interesan, establecía una custodia compartida de ambas hijas entonces menores de edad, y los alimentos se costearían mediante la apertura de una cuenta en la que cada progenitor aportaría la cantidad de 300 euros mensuales para afrontar los gastos escolares, de vestido, calzado, peluquería etc.

Y es criterio reiterado de esta Audiencia el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la adecuación de la pensión a las necesidades de las menores y las posibilidades del progenitor obligado a prestarlos. Ese juicio ya se realizó en el primero de los procedimientos y se dictó la oportuna resolución. En el caso de autos no se cuestiona que concurre causa que ampara esta modificación de la pensión de alimentos, que obvia aparece cuando se pasa de una custodia compartida a una monoparental (además de ser ya una de las hijas mayores de edad), limitándose a la discrepancia a la cuantía en que debe fijarse la pensión de alimentos, por lo que sí procede analizar las circunstancias actualmente concurrentes para su determinación.



TERCERO.- De la nueva revisión de lo actuado y partiendo de la doctrina expuesta en el precedente fundamento este Tribunal no comparte las conclusiones de la juzgadora a quo en cuanto a la valoración de las pruebas que en la instancia se practicaron y la adecuación al principio de proporcionalidad entre las necesidades de las hijas y las posibilidades económicas de las partes.

En primer lugar destacar que cuando estaba vigente un sistema de custodia compartida cada progenitor contribuías con la cantidad de 600 euros mensuales a todos los gastos, salvo los de manutención en sentido estricto. Por tanto, si con 600 euros se cubrían todos los gastos de las hijas (excepto, se insiste, los de alimentación y los que surgieran en la semana de custodia), con inclusión, por tanto, de los que en una custodia monoparental deben calificarse de extraordinarios (que debe abonar ahora cada uno de ellos por mitad), aún cuando los gastos de las hijas se hayan incrementado por el incremento del nivel de vida durante estos años, no aparece lógico que ahora, solamente el recurrente deba abonar 700 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios, pues si la apelada también debe contribuir, como seguidamente se desarrollará, no se justifica una cantidad tan excesiva.

Hecha esta precisión tampoco la resolución recurrida justifica la existencia de necesidades especiales de las hijas, al margen de las normales de estudio, alimentación, ocio etc. Por lo que entiende a la capacidad económica de las partes sí reiterar las que se reflejan en la resolución, recurrida, esto es, unos 51.000 euros de retribuciones el apelante en el 2018 y en ese mismo años unos 44.000 euros la apelada.

Sin perjuicio que haya que mantenerse el estatus económico de las hijas acorde a los ingresos de los progenitores, lo cierto es que la cantidad señalada en la instancia nos parece excesiva y no ajustada al principio de proporcionalidad, y que solamente el recurrente tenga que abonar 100 euros más que cuando era compartida y ambos contribuían con la cantidad total de 600 euros. La apelada también debe contribuir al mantenimiento de sus hijas, y teniendo presente los ingresos de ambos y que tampoco aparece que existan necesidades especiales (al margen de los que deben calificarse de gastos extraordinarios, y atendiendo al principio de proporcionalidad el recurso debe ser estimado en su pretensión subsidiaria en el sentido de estimar la demanda y fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 250 euros para cada una de las dos hijas.



CUARTO.- En cuanto al segundo de los motivos de recurso no puede ser acogido. Es cierto que la resolución recurrida no detalla cuáles gastos deben calificarse de extraordinarios, pero, en primer lugar, afirmar que aquellos vienen delimitados por abundante jurisprudencia, por lo que debe estarse a los criterios reiterados de nuestro Tribunal Supremo que determina cuáles gastos son los que tienen carácter extraordinario como aquellos imprevisibles, que no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos ( SSTS 579/2014, de 15 de octubre, o 500/2017 de 13 de Septiembre, entre muchas).

Y, en segundo lugar, si la parte recurrente entendía necesaria esa concreción y, que, por tanto, la resolución recurrida adolece de incongruencia omisiva, pudo y debió denunciar esa omisión mediante el oportuno escrito de complemento de sentencia, y al no hacerse así ya no puede invocarse en esta alzada. Esta denuncia tiene su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que 'En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida', y que añade a continuación 'Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.- La parte se limitó, tras ser notificada la sentencia, a presentar escrito de interposición del recurso de apelación sin proceder previamente a ello a solicitar el complemento de dicha resolución al amparo del art 215.2 LEC , lo que le impide denunciarlo ahora en esta alzada.- Así, la STS 10 octubre 2011 establece que 'la alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida... Es una carga que la Ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el art. 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008 ). Su incumplimiento excluye la indefensión ( STC 101/1989), de 5 de junio , 237/2001, de 18 de diciembre , 109/2002 , de 6 de mayo , 87/2003, de 19 de mayo , 5/2004, de 16 de enero , 160/2009, de 29 junio)', o en la STS 14 de marzo 2012 , al decir que 'el motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.



QUINTO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC., no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas con el recurso al haber sido parcialmente estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Mario , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en en el único sentido de fijar la pensión alimenticia en la cantidad de 250 euros para cada una de las hijas comunes, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.