Sentencia CIVIL Nº 302/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 545/2020 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0016222

Recurso de Apelación 545/2020 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1469/2019

APELANTE / APELADO: D./Dña. Darío

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA

APELANTE / APELADO: D./Dña. Darío

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

BANCO SANTANDER S.A

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA

SENTENCIA Nº 302/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrada Ponente Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

En Madrid, a ocho de julio de dos mil veintiuno.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Darío, representado por la Procuradora Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistido por el Letrado D. Eric González Sola, y de otra, como demandado-apelante BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García y asistido por la Letrada Dª. María del Rocío Rangel García-Zarco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, de Móstoles, en fecha ocho de junio de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Darío contra BANCO SANTANDER S.A.:

1º.- Debo declarar y declaro la nulidad -ANULABILIDAD- por vicio en el consentimiento producido por dolo, de las órdenes de suscripción de acciones en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 -por importes de 3.564,49 euros y 1.007,50 euros respectivamente, dando un total de 2.732,99 euros, resultado de aminorar el importe total invertido en acciones de 4.571,99 euros el importe de 1.839 euros obtenido de las ventas de acciones descritas-; condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución del importe de 2.732,99 euros, con los intereses legales desde la fecha de la inversión, devolviendo la actora los rendimientos obtenidos derivados de dicha inversión, y sus intereses legales.

2º.- Debo declarar y declaro la nulidad -ANULABILIDAD- por vicio en el consentimiento producido por dolo, de las órdenes de suscripción de acciones en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 -por importes de 3.564,49 euros y 1.007,50 euros respectivamente, dando un total de 2.732,99 euros, resultado de aminorar el importe total invertido en acciones de 4.571,99 euros el importe de 1.839 euros obtenido de las ventas de acciones descritas-; condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución del importe de 2.732,99 euros, con los intereses legales desde la fecha de la inversión, devolviendo la actora los rendimientos obtenidos derivados de dicha inversión, y sus intereses legales.

2º.- Debo declarar y declaro la nulidad -ANULABILIDAD- por vicio en el consentimiento producido por dolo, de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas 2011-2 de Banco Popular Español, S.A., condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución del importe invertido, que asciende a 5.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la inversión y, la demandada, por su parte, que devuelva los rendimientos obtenidos, también con sus intereses.

3º.- Debo condenar y condeno a BANCO SANTANDER, S.A., a que abone a la actora la diferencia entre suma de 5.000 euros, importe de la inversión en Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012, y las cantidades percibidas por la actora en concepto de cupones o intereses derivados de la inversión. Asimismo, de dicha cantidad debe deducirse el valor de las acciones en el momento de la conversión; absolviendo a la parte demandada de las demás pretensiones formuladas.

3º.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales. '.

Por el mismo Juzgado, en fecha 22 de junio de dos mil veinte, se dictó Auto de Rectificación, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se rectifica el/la Sentencia de fecha 05/06/2020 en el sentido de eliminar el párrafo segundo del Fallo'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día seis de julio de dos mil veintiuno, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Móstoles, se alza la apelante entidad BANCO SANTANDER, S.A. alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Indebida denegación de la prueba;

2º.- Error en la valoración de la prueba, a valorar erróneamente el Acuerdo firmado el 25 de septiembre de 2015;

3º.- Error en la valoración de la prueba, al desestimar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada sobre las obligaciones y bonos subordinados por vicio en el consentimiento;

4º.- Error en la valoración de la prueba en relación con la información suministrada a la parte apelada, al punto de la contratación de dichos productos, ausencia de error en el consentimiento y cumplimiento de la entidad bancaria de sus deberes de información;

5º.- Error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia desestima todos los elementos que confirman la aplicación de la doctrina de los actos propios;

6º.- Error en la valoración de la prueba al concluir que existían irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular y que la información proporcionada fue errónea e incompleta;

7º.- Error en la valoración de la prueba al apreciar error en el consentimiento de la parte apelada respecto de la compra de acciones efectuada en la ampliación de capital de 2012 y 2016, no siendo el error ni esencial ni excusable.

SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser acogido al menos parcialmente.

Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación, conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DON Darío contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., en base en síntesis, en los siguientes hechos:

i).- El actor adquirió los siguientes productos litigiosos:

.- En fecha 2 de octubre de 2009, suscribió 6 Bonos Subordinados I/2009, por valor de 6.000 euros;

.- El 28 de septiembre de 2011, adquirió 5 Obligaciones Subordinadas II/2011, por las que abonó 5.000 euros;

.- El 4 de mayo de 2012, los 6 Bonos Subordinados I/2009 fueron canjeados en otros 6 bonos Subordinados II/2012, por el mismo valor que los anteriores;

.- El 11 de diciembre de 2015, se realizó el canje de 6 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 por 340 acciones:

.- El 25 de septiembre de 2015 la entidad financiera y el actor suscribieron un acuerdo por el que como forma de compensación, se constituía una IPF -Imposición a Plazo Fijo- por un importe de 6.000 euros, a cambio de renunciar a acciones legales;

.- Que el actor desde el año 2007 suscribió con BANCO POPULAR un amplio número de operaciones, suscribiendo acciones por un total de 47.144,99 euros;

ii).- Que como consecuencia de la resolución de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., en el mes de junio de 2017, el demandante no solo vió perdida toda la inversión realizada en los Bonos Subordinados y en las acciones suscritas, sino que, en esa fecha, fue realmente consciente del verdadero riesgo de las Obligaciones Subordinadas 2011-2, cuyo vencimiento original estaba previsto para el año 2021, ya que las mismas se vieron amortizadas, previa conversión en acciones a valor 0.

iii).- En la ampliación de capital de 2016 desembolsó 1.007,50 euros por la compra de nuevos títulos.

La sentencia que es objeto que es objeto del presente recurso de apelación declara:

1.- La nulidad-ANULABILIDAD- por vicio en el consentimiento producido por dolo, de las órdenes de suscripción de acciones en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 -por importes de 3.564,49 euros y 1.007,50 euros respectivamente-, dando un total de 2.732,99 euros, resultado de aminorar el importe total invertido en acciones de 4.571,99 euros el importe de 1.839 euros obtenido de la venta de las acciones descritas-, condenando a BANCO SANTANDER, S.A., a la devolución del importe de 2.732,99 euros, con los intereses legales desde la fecha de la inversión, devolviendo la actora los rendimientos obtenidos derivados de dicha inversión y sus intereses legales;

2.- La nulidad -ANULABILIDAD- por vicio en el consentimiento producido por dolo, de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas 2011-12 de Banco Popular Español, S.A., condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución del importe invertido, que asciende a 5.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, y a la demandada, por su parte, que devuelva los rendimientos obtenidos, también con sus intereses;

3.- Condena a BANCO SANTANDER, S.A. a que abone a la actora la diferencia entre suma de 5.000 euros, importe de la inversión en Bonos Subordinados Convertibles II/2012 y las cantidades percibidas por la actora en concepto de cupones o intereses derivados de la inversión; asimismo, de dicha cantidad debe deducir el valor de las acciones en el momento de la conversión; absolviendo a la demandada de las demás pretensiones ejercitadas.

TERCERO.-El primero de los motivos de impugnación denunciados por BANCO SANTANDER, S.A. es el relativo a la ' indebida denegación de prueba propuesta por el Banco en el acto de la Audiencia Previa. Solicitud de admisión y práctica de prueba en segunda instancia ( artículo 460.2.1º LEC);pretensión que en modo alguno puede tener favorable acogida, remitiéndonos a lo expuesto en el Auto dictado por este Tribunal con fecha 15 de abril de 2021, por el que se desestimaba la práctica de prueba en esta alzada.

CUARTO.-Denuncia la apelante que se ha producido un 'error en la valoración de la prueba, toda vez que la sentencia no estima que el Acuerdo de 25 de septiembre de 2015 implique una renuncia de acciones',y discrepa de la argumentación contenida en la sentencia, habida cuenta de que del tenor literal de dicho pacto se desprende, sin género de dudas, que el Sr. Darío renunció al ejercicio de acciones judiciales contra Banco Popular en relación con los seis Bonos Subordinados obligatoriamente convertibles que adquirió en mayo de 2012 por un importe de 6.000 euros, y que traen causa de los 6 Bonos Popular Capital convertibles en acciones que adquirieron octubre de 2009, también por el mismo importe.

La reciente STS de 6 de marzo de 2.019 en un supuesto similar al presente en el que el cliente había renunciado a las acciones correspondientes indica en el fundamento sexto:

'3.- En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.

4.- Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.

5.- Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un 'mecanismo de revisión' para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el 'experto' que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque 'en la fecha de contratación del Producto de inversión CEISS, Usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del Producto de Inversión CEISS' cuando en el canje de los bonos Ceiss por los bonos de Unicaja, realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco Ceiss, se les informó por Banco Ceiss que 'la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente'.

6.- En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe.

7.- Las circunstancias que determinan el carácter abusivo de esta condición general no concurrían en el supuesto enjuiciado en la sentencia 205/2018, de 11 de abril , en el que el cliente no se veía ante el riesgo inminente de pérdida patrimonial grave si no aceptaba la transacción en un breve periodo de tiempo'.

Pues bien, a la vista de toda esta doctrina jurisprudencial existente, la renuncia al ejercicio de las acciones legales con fecha de 25 de septiembre de 2015, no puede entenderse como válida y eficaz. Se debe tener en cuenta que estamos ante un documento unilateralmente redactado por el Banco que el cliente firma sin más por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, es decir, no surge de la voluntad inequívoca de los clientes. Por otro lado, en dicho documento el cliente acepta las consecuencias impuestas por el Banco, y además acepta el ofrecimiento realizado por el mismo, por lo que la voluntariedad queda en entredicho ya que se efectúa una renuncia condicionada al ofrecimiento del Banco, que es aceptada por el cliente ante la situación en que se encuentra. Por todo ello la renuncia contenida en el referido documento no puede sostener una validez de la misma, y desde luego, nada impide que el demandante ejercite las acciones judiciales que tenga por conveniente.

Así, este tipo de renuncias obtenidas con ocasión de la contratación bancaria, fue objeto de análisis por la STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2016, que cita la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 28/01/1995, en donde se destaca que:

'[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Y añade:

'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...]

En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del euribor [...]'

Esa doctrina, mutatis mutandi, es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, donde tampoco concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, el demandante se limitó a firmar los documentos preredactados por el Banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente '... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente...', sin que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden la condiciones del producto ofertado, ni el riesgo para los adquirentes o el coste de la cancelación, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento el cliente del Banco, del que no consta que tuviera una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizara una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.

Por tanto, este motivo denunciado está abocado al fracaso.

QUINTO.-Siguiendo con los motivos de impugnación denuncia a continuación la entidad recurrente que se ha producido un ' error en la valoración de la prueba al desestimar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento planteada respecto a los productos litigiosos, con infracción de la jurisprudencia sobre el dies a quo en el cómputo del plazo',porque la sentencia desestima la caducidad respecto de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento de los contratos de adquisición de las obligaciones y los bonos subordinados obligatoriamente convertibles; y desarrolla su impugnación afirmando que la parte demandante tuvo en todo momento conocimiento de las características y los riesgos asociados a los productos litigiosos, que sin perjuicio de ello, aun admitiendo a efectos dialécticos y de mera hipótesis la narración de la demanda, lo relevante es determinar cuando el Sr. Darío hubiera podido tener conocimiento real de las características y riesgos de su inversión: esto es, cuando tuvo conocimiento de alguna circunstancia negativa relacionada con la inversión que le permitiese, mostrando una diligencia razonable, plantearse si podría haber contratado emitiendo su consentimiento de manera viciada.

Hay que partir de que el suplico de la demanda era del tenor literal siguiente:

1º.- Respecto de la adquisición por canje de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012, de fecha 29 de mayo de 2012, por importe de 6.000 euros y del contrato de imposición a plazo fijo de fecha 25 de septiembre de 2015; así como de las órdenes de suscripción de acciones de Banco Popular de fecha 5 de diciembre de 2012 y 20 de junio de 2016, por importes de 3.564,49 € y 1.007,50, euros, respectivamente, dando un total de 2.732,99 euros, resultando de aminorar al importe total invertido en acciones de 4.571,99 euros, el importe de 1.839 € obtenido de la venta de acciones descritas en el Hecho Primero:

.- Se declare la nulidad, por vicio en el consentimiento, por dolo o, subsidiariamente por error, condenando a Banco al abono de la cantidad de 8.723,99 euros;

.- Subsidiariamente, se declare que BANCO POPULAR ESPAÑOL, cometió el incumplimiento grave de sus obligaciones, incurriendo en las conductas sancionadas en el artículo 38 de la LMV, declarándose asimismo que BANCO POPULAR es responsable y está obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, y que ascienden a 8.723,99 euros;

.- De forma subsidiaria, se declare que BANCO POPULAR cometió los incumplimientos graves de sus obligaciones, incurriendo en conductas sancionadas en el artículo 124 de la LMV, declarándose asimismo que BANCO POPULAR es responsable y está obligado a indemnizar los daños y perjuicios que le han sido ocasionados, por el importe total invertido de 8.723,99 euros;

.- Se declaren cometidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. los incumplimientos descritos en la demanda, y al amparo del artículo 1101 del C. Civil, se condenen a BANCO SANTANDER, S.A. al pago de los daños y perjuicios causados, por importe de 8.723,99 euros.

2º.- Respecto de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas 2011-12, de fecha 19 de octubre de 2012, por importe de 5000 euros:

.- Se declare la nulidad, por vicio en el consentimiento, por dolo, o subsidiariamente, por error de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas 2011-2012, condenando a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución del importe invertido por valor de 5.000 euros;

.- De forma subsidiaria, se declare que BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. cometió incumplimiento grave de sus obligaciones, incurriendo en las conductas descritas en el artículo 124 de la LMV, siendo responsable y estando obligada a indemnizarle los daños y perjuicios causados, por importe de 5.000 euros;

.- De forma subsidiaria, se declare que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. cometió los incumplimientos graves descritos en la demanda, y al amparo del artículo 1101 del C. Civil, le indemnice en la suma de 5.000 euros.

3º.- Respecto de las órdenes de compra de acciones de BANCO POPULAR desde el 3 de julio de 2007 al 16 de mayo de 2012, por importe total de 44.412 euros:

.- Se declare que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. cometió los incumplimientos graves descritos en la demanda, incurriendo en las conductas sancionadas en el artículo 124 de la LMV, y que BANCO SANTANDER está obligado a indemnizarle por los daños y perjuicios causados en la cantidad de 44.412 euros

.- De forma subsidiaria, se declaren cometidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. los incumplimientos graves descritos en la demanda, y al amparo de lo establecido en el artículo 1101 del C. Civil, le indemnice en la suma de 44.412 euros.

Con relación a los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles, y sobre la caducidad de la acción en productos complejos debe aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de Pleno de 19 de febrero de 2.018 que indica:

'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap, el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.'

Como recuerda la Sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, ' mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301CCen el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes.'.

A ello es de añadir que, como igualmente se razona en sentencia de esta Sala de 13 de octubre del presente (también en pleito en el que se solicitaba la nulidad de un contrato de adquisición de bonos convertibles del Banco Popular), tras la cita de la jurisprudencia de aplicación: ' En base a esta doctrina legal debe entenderse que la sentencia apelada no incurre en ningún error en la fijación del dies a quo, puesto que no basta una información parcial y sesgada para entender que se tuvo conocimiento completo de los elementos y del error padecido, sino que el dies a quo, para el computo de la caducidad, no puede fijarse sino desde el día en que se produce la conversión de los bonos en acciones y es cuando se produce el daño real, y el conocimiento de dicho error, que es cuando se consuma el contrato'.

La consumación del contrato se produce el 11 de diciembre de 2015 cuando se canjean por acciones. Es en este momento cuando la actora puede tener un conocimiento completo del tipo de contrato suscrito y de sus efectos, pues es a partir de esta fecha cuando se convierte en titular de las acciones y la relación jurídica continúa con las características propias de una adquisición de acciones, y por ello cuando puede ser consciente en su caso del error padecido en cuanto a las características y riesgos del producto financiero contratado, ya que se han estado percibiendo intereses o cupones hasta el año 2015 en lo que se refiere a los Bonos Subordinados, es decir, que presentada la demanda con fecha 18 de noviembre de 2019, la acción estaba no estaba caducada, puesto que no habían transcurrido el plazo de 4 años.

Por otro lado, y en lo que se refiere a las Obligaciones Subordinadas 2011-2012, la reciente sentencia de este mismo Tribunal de fecha 22 de abril de 2021 dice al respecto:

'... Sin embargo, el art. 1301 del Código Civilse refiere a la consumación del contrato, debiendo entenderse que sigue vigente si se continúan abonando intereses. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio de 2003 entendía que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . Debe entenderse que ésta se produce, como dice la sentencia de 11 de julio de 1984 , a partir de la consumación del contrato, lo que no debe confundirse con la perfección, sino cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 . En los supuestos de contratos de tracto sucesivo el término para impugnar el consentimiento prestado por error no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. Por ello, en este caso, habiéndose mantenido el pago de intereses, debe concluirse que el plazo ha de computarse desde el momento en que aquéllos dejaron de abonarse y quedó sin efecto el producto financiero contratado.

De este modo, el contrato prolongó sus efectos hasta el año 2017, por lo que en ningún caso puede considerarse caducada la acción. Así se ha manifestado esta Audiencia Provincial de Madrid en diversas resoluciones referidas precisamente a esa operación, pudiendo citarse a modo de ejemplo las siguientes más recientes:

- Sentencia de la Sección 20ª de 14 de julio de 2020 que, citando las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 , 25 de febrero de 2.016 , 19 de febrero de 2.018 o 19 de febrero de 2.018 , expresó lo siguiente: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''. Y añade que, a los efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos debe entenderse producida en el momento de su agotamiento, es decir, de la extinción del contrato'.

- Sentencias de la Sección 21ª de 8 de junio o 9 de julio de 2020 que señalaban que 'el momento del inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Por ello la fijación por la juez a quo de tal inicio del cómputo en el año 2017 se ajusta a derecho pues, con independencia de tal 'consumación' del negocio, habrá que estar al momento en que se pudo conocer dicho error.

Así, si bien por la apelante se incide en que el cliente antes del año 2017 pudo tener conocimiento de la depreciación de la inversión, aludiendo a la información fiscal suministrada, liquidaciones, extractos que recibía,... la Sala no comparte tales consideraciones pues lo cierto es que el conocimiento de la depreciación del producto, sin más, no puede dar lugar a considerar que entonces el cliente ya conocía que aquel no guardaba las características que le habían explicado, cabiendo suponer que aquel considerase que se trataba de una depreciación pasajera'.

Descendiendo al supuesto enjuiciado, hay que partir de los siguientes hechos acreditados:

.- En fecha 2 de octubre de 2009, suscribió 6 Bonos Subordinados I/2009, por valor de 6.000 euros;

.- El 28 de septiembre de 2011, adquirió 5 Obligaciones Subordinadas II/2011, por las que abonó 5.000 euros;

.- El 4 de mayo de 2012, los 6 Bonos Subordinados I/2009 fueron canjeados en otros 6 bonos Subordinados II/2012, por el mismo valor que los anteriores;

.- El 11 de diciembre de 2015, se realizó el canje de 6 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 por 340 acciones:

.- El 25 de septiembre de 2015 la entidad financiera y el actor suscribieron un acuerdo por el que como forma de compensación, se constituía una IPF -Imposición a Plazo Fijo- por un importe de 6.000 euros, a cambio de renunciar a acciones legales

.- La demanda rectora de este pleito se presenta el día 18 de noviembre de 2019.

No cabe duda, pues, que la acción de anulabilidad respecto de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones, como las Obligaciones Subordinadas no estaba caducada.

SEXTO.-Siguiendo con los motivos de impugnación, afirma la recurrente BANCO SANTANDER, S.A. que ha existido un ' error en la valoración de la prueba, al determinar la Sentencia que la información proporcionada no fue suficiente. Ausencia de error en el consentimiento y cumplimiento por parte de Banco Popular de sus deberes contractuales en relación con la adquisición de obligaciones y Bonos subordinados';y añade que, de entenderse caducada la acción de anulabilidad, es preciso puntualizar que, del análisis de la prueba practicada, solo puede llegarse a la conclusión de que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. proporcionó al Sr. Darío toda la información necesaria para comprender las características y riesgos de las obligaciones y bonos subordinados, por lo que no existió ningún error en el consentimiento prestado por aquella a la hora de formalizar las contrataciones controvertidas, ni ningún incumplimiento de ninguna obligación contractual por el Banco.

En este sentido, también resulta de aplicación lo establecido en la sentencia anteriormente citada de este mismo Tribunal de fecha 22 de abril de 2021 cuando dice, referida a las Obligaciones Subordinadas, lo siguiente:

'Sin embargo, dadas las particularidades del producto adquirido por la parte demandante, que afecta de forma relevante al conocimiento que puedan tener del mismo y a la evaluación de su capacidad de analizarlo cuando prestaron el consentimiento, procede un previo análisis de lo que son las obligaciones subordinadas conforme al producto contratado y cuya vulneración se invoca en el tercer motivo de recurso.

En el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de contratación de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas habrá que atender, principalmente, a lo dispuesto en la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, 'Directiva MiFID', por cuanto así se desprende de su art. 2. Dicha Ley en sus arts. 5 al 8 se refiere a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación. Por su parte, el art. 79 impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -test de conveniencia-, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' . Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo, es aplicable al caso el RD 21/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión, conforme a la cual no cabe duda que la que debe ser atribuida a la actora es la de cliente minorista en tanto no consta que por su volumen de negocio tenga encaje en el concepto de cliente profesional.

En particular era exigible el test de idoneidad de haber mediado un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas. En este sentido, el art. 63.1g) LMV determina que hay que entender por asesoramiento en materia de inversiones 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Conforme lo declarado en la STS del 20 de enero de 2014 y en la STJUE de 30 de mayo de 2013 tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

El art. 60 de dicho RD 21/2008 regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad. El art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general sobre su naturaleza y riesgos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

La parte actora es cliente minorista y la única prueba aportada sobre la información facilitada en la contratación se limita a documental que con toda evidencia revela su insuficiencia para acreditar que la entidad financiera oferente ofreció toda la exigible y de forma completa, precisa y comprensible sobre las características de las obligaciones subordinadas y sus riesgos, sin que conste cuál fuera la información verbal facilitada.

La mera entrega de documentos y suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera, no implica el cumplimiento de la obligación de información de la naturaleza del producto y de los riesgos asociados a la operación. El deber de información exigible no se resume en una mera disponibilidad tal como indica la STS de 24 de noviembre de 2016 y así resulta también de la STS de 10 de diciembre de 2015 al declarar que ' Tal información (de los riesgos) no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos', por lo que en definitiva por la simple entrega del documento tampoco permite entenderla ofrecida. Afirmar que la mera lectura del contrato sirve para comprender los riesgos del producto, supone desconocer no sólo ' la importancia de que la información clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos'.

Por otra parte, la entidad prestadora del servicio de inversión debía asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financiero ofrecido, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera, así como sobre su situación financiera y sus objetivos de inversión, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían. Adicionalmente la entidad bancaria debió recabar la precisa información sobre ello mediante los preceptivos tests de conveniencia y de idoneidad.

En conclusión, se incurrió en omisiones importantes y no cumplió deber legal de información en los estrictos términos requeridos por la normativa reguladora, lo que lleva a presumir en la cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.

Las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado, y con conocimientos financieros, e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda permitir perder, por lo que es especialmente exigible que se proporcione una información suficiente sobre esas particularidades que lo convierten en una inversión de riesgo elevado que ha de ser conocido por quien decide invertir su capital en una entidad determinada.

Como consecuencia de todo ello, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa aplicable y de esos específicos deberes de información no determinan automáticamente la nulidad del contrato, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo ya citada, 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación (...). El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, (...) el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Así pues, y dados los términos de las obligaciones de información y asesoramiento que corresponden a las entidades financieras, debe concluirse que si hubo una función de asesoramiento o recomendación del producto, debe existir un test de conveniencia y otro de idoneidad, como sucede en ese caso, de forma que el incumplimiento de esa obligación por la parte demandada implica, salvo prueba en contrario, que la parte actora no dispuso de toda la información necesaria para la libre prestación del consentimiento.

Por tanto, al margen de que tuviera un mayor o menor grado de conocimientos financieros, lo que tampoco ha quedado acreditado, resulta evidente que correspondía a la entidad apelante la carga de probar qué información exactamente se le proporcionó y que se cumplió no solo con la normativa aplicable, sino que le alcanzó para entender las características esenciales del riesgo relativo al producto concretamente impugnado en la demanda.

De ello se deriva que no solo se produjo un incumplimiento de la normativa aplicable que delimita ese tipo de contrataciones, como ha quedado expuesto anteriormente dando respuesta al tercer motivo de recurso, sino que tampoco se ha acreditado que la información que se le facilitó le permitiese conocer los riesgos inherentes a la operación, por lo que se dan, pese a lo alegado, las circunstancias, como correctamente aparece reflejado en la sentencia, para entender que no se facilitó la información sobre los riesgos y que el consentimiento estaba viciado de nulidad por lo que en tal sentido debe confirmarse en su integridad la resolución dictada en primera instancia.

En lo que hace referencia a los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones, y en orden a la naturaleza de este tipo de productos, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016 se ha pronunciado en los siguientes términos:

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

En cuanto a la existencia de asesoramiento por parte de la entidad bancaria, no cabe duda que lo hubo. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, pues basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición. Esto quiere dice que si la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora del producto sino como oferente y asesora del mismo habiéndoselo recomendado al demandante como cliente que era del banco, por lo tanto no era suficiente el test conveniencia sino que debió realizarse, y no se hizo, el test de idoneidad mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer su idoneidad o adecuación para un producto que como antes dijimos es complejo y de alto riesgo. Debía por ello haber acentuado su deber de información suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre el producto recomendado que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía, según doctrina contenida en la sentencia del TS de 20 de enero de 2014.

El hecho de haber entregado el folleto informativo y tríptico resumen de la inversión no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad bancaria, al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que la parte demandante fuera plenamente consciente y conocedora del alcance y de los riesgos de la operación suscrita. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma no pasó de ser más que un mero trámite, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar; en todo caso, en un supuesto similar, respecto del resumen explicativo, ya se pronunció la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 14 de julio de 2015 recurso 151/2015 ' El Resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A., I/2009, con la misma fecha 7 de Octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente' .

La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en cuanto a la categorización de los clientes, obliga a las entidades financieras, artículo 78 bis en la LMV, a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.

La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso -que ha de realizarse cuando se trata de un servicio de asesoramiento-, cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista.

Debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 indica que ' constituye jurisprudencia constante de esta Sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre), como en la normativa pre MiFID (el art. 79LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación ( Sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 671/2015, de 10 de diciembre )', añadiendo que ' como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza '.

El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas, sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Por ello consideramos que era necesario informar de cuál era el precio de la acción en tales momentos, de cuando se iba a proceder a la conversión de los valores en obligaciones y que podría esperarse de la evolución del precio de la acción en función de las de cotizaciones durante los últimos años y las condiciones económicas en el momento en que se celebró la inversión, o, al menos, que efectos tendría sobre el producto la bajada del precio de cotización de las acciones. Es evidente que en un momento de crisis económica ninguna de tales interrogantes hubiera sido favorable para los intereses del Banco que tenía interés en que se cubriese la emisión en el tiempo establecido.

En definitiva, debemos reconocer que la información que recibió fue parca e incompleta, ya que no se le informó de elementos que hemos considerado necesarios e imprescindibles, sin que la documentación que se ha aportado nos pueda hacer cambiar de opinión. Sobre el tríptico simplemente podemos aceptar que se tuvo presente cuando se firmó la orden, lo que indudablemente es insuficiente ya no existe prueba alguna de que hubiera tenido en su poder con tiempo suficiente para ser analizado y asesoramiento adecuado para comprenderlo.

En conclusión, no consta que se hubieren proporcionado al cliente datos veraces y reales sobre el producto, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014, el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó, al menos con suficiente tiempo para analizar y poder comprender los riesgos de los productos vendidos, información prenegocial y no consta, por otro lado, que el demandante hubiere adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos). Tampoco se realizó el test de idoneidad, y con la mera entrega del tríptico no queda cumplida la obligación de información que pesa sobre el banco.

SÉPTIMO.-A continuación y bajo la rúbrica'La confirmación de los contratos. Tras la contratación, la parte apelada ha conocido y seguido la evolución de sus inversiones, a través de la información proporcionada por Banco Popular',insiste en que la parte apelada confirmó y validó todos y cada uno de los contratos por los que reclama, pues había sido puntualmente informada, conocía las cotizaciones y valores de los bonos y obligaciones subordinadas, pudiendo, en cualquier momento, ordenar la venta de los productos.

También sobre este cuestión se ha pronunciado este Tribunal en la tan reiterada sentencia de fecha 22 de abril de 2021, cuando concluye que: 'Esta misma cuestión fue ya abordada por este tribunal en sentencia de 21 de septiembre de 2020 , donde señalábamos que fue 'analizada y resuelta en la STS de 19 de julio de 2016 que reitera la doctrina sentada en la STS núm. 19/2016, de 3 de febrero , en la que se declara que 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. (...) Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido (...). 2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil. Como dijimos en la sentencia núm. 924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento 'ex post': 'En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262CC, según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado. 'Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, más en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal'. 3.- Hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación muy similar a éste, que '[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.'.

De dicha doctrina se desprende por tanto que la percepción de rendimientos durante la vida del contrato y su aceptación, ni implica el conocimiento por la cliente de las características del producto y del error en que incurrió, ni supone la convalidación o confirmación del contrato'.

OCTAVO.-El último motivo de impugnación viene referido a ' Errónea valoración de la prueba. Ni las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades. El Banco sí reflejó la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales en los últimos años y sí cumplió con los deberes de información que le eran exigibles'.

Llegados a este punto, procede distinguir entre las acciones adquiridas en la ampliación de capital del año 2012 y las adquiridas en el año 2016, puesto que la sentencia que se recurren declara la anulabilidad por vicio en el consentimiento de las acciones adquiridas en ambas ampliaciones de capital.

Así, y por lo que respecta a la adquisición de acciones en la ampliación de capital de 2012, es de aplicación lo ya resuelto en la sentencia de este mismo Tribunal de fecha 14 de enero de 2021 cuando dice:

'En este sentido, como señalara esta Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de la Sección 8ª de 12 de junio de 2020 , 'el art.1101 del Código Civilestablece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencia ( SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. Por tanto, sí cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de obligaciones legales, en este caso, las impuestas en la LMV.(...)

En este sentido, debe tenerse en cuenta que, como señalara la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9º, en la sentencia de 19 de Mayo de 2016 , 'la responsabilidad prevista en el art. 28LMV, en relación a la suscripción de acciones, es un supuesto concreto de la norma general de responsabilidad prevista en el art. 1101 del Código Civil, que impone ' la indemnización de daños y perjuicios causados' a ' los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'; en conclusión la acción del art.1101 CCno cabe cuando la información inexacta o errónea determinante del daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es la recogida en el artículo 124LMV.

La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto está prevista en la propia LMV, y es la que en su caso podría determinar la responsabilidad de la demandada, concluyendo que dicha responsabilidad se extiende al período de validez del folleto informativo, que es de doce meses desde su aprobación. Por lo tanto, la responsabilidad de Banco Popular, por la falta de veracidad del folleto debe analizarse desde la perspectiva de la normativa reguladora de esa operación, respecto de la cual no se hizo análisis alguno en la sentencia de primera instancia, pese a citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza anteriormente citada.

Centrados los términos en que debe analizarse el recurso, la procedencia de la acción amparada en la LMV, pues la de anulabilidad no cabría por falta de legitimación y caducidad y la del at. 1101 (estimada en la sentencia) está ligada al incumplimiento de la normativa específica, tal y como quedó expuesto, hemos de analizar si se ha acreditado respecto de las operaciones de los años 2006 y 2012 objeto de la demanda que existiesen imprecisiones en la emisión que pudieran justificar la reclamación de daños y perjuicios.

Al respecto, esta Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado reiteradamente descartando que las consideraciones efectuadas en numerosas sentencias sobre la responsabilidad de la apelante, como entidad sucesora del Banco Popular Español, S.A., por la emisión del año 2016 puedan extrapolarse a las anteriores. En efecto, esta misma sección, en sentencia de 7 de octubre de 2020 , razonaba que debemos partir de que se ejercitan las pretensiones respecto de la adquisición de acciones del año 2006 y la posterior ampliación de capital del año 2012, por lo que debemos determinar si los folletos informativos emitidos relejaban una fiel imagen de la situación económica y financiera del Banco Popular.

Si en relación a la suscripción de acciones emitidas en la ampliación de capital de 2016, son ya muy reiteradas las sentencias en las que se concluye que el folleto informativo distorsionó la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera, consideramos que no existe prueba suficiente que permita acreditar que el folleto correspondiente la ampliación de capital y suscripción de acciones de 2012 contuviera información inexacta y no reflejara la situación financiera de la emisora, siguiendo a este respecto los razonamientos ya reflejados en casos como el presente en la Sentencia de esta misma Sección 13ª, de 4 de junio de 2020 , que sigue a este respecto el expresado en las SSAP Madrid, Secc. 9ª, de 20 de enero de 2020 y de 1 de junio de 2020 , siguiendo también el mismo criterio las SSAP Madrid, Secc. 12ª, de 17 de febrero de 2020 y Secc. 8ª, de 12 de junio 2020 , entre otras.

En este sentido, la citada Sentencia de la Sección 9ª de 20 de enero de 2020 , manifestó: ' no se discute por las partes, ni siquiera en el informe pericial apretado con la demanda, que la entidad bancaria en el año 2012, fecha de la ampliación de capital, había superado las pruebas de stress financiero llevadas a cabo por las autoridades europeas, que en esa fecha, en el propio informe pericial aportado con la demanda, la provisión de créditos morosos superaba el 50%, y que es a partir de ese año, cuando se llevan a cabo algunas operaciones como es la compra de otras entidades, cuando se puede poner en riesgo la situación patrimonial de la entidad bancaria, pero sin que existan datos objetivos que permitan deducir que la información suministrada por la entidad bancaria para la ampliación de capital del año 2012, tanto de su situación patrimonial como financiera, no se correspondiera a la imagen fiel de la misma.

Por otro lado, y como también se ha declarado ya por esta Audiencia Provincial en sentencia de la Sección 14 Nº 277/2019 de 16/09/2019, la normativa financiera que estaba en vigor en cuanto a la forma de llevar a cabo las provisiones, era la Circular 4/2004 de Banco de España, modificada por la Circular 3/2010, en lo que se establecía el proceso que las entidades financieras deben seguir para la determinar del importe de los deterioros sufridos por los diferentes elementos integrantes de su activo, y dentro de ellos los de la cartera crediticia y su correspondiente cobertura, habiéndose ajustado a dicha normativa la previsión y la dotación que se contemplaba en las cuentas de la entidad bancaria para posibles créditos morosos, por lo que no cabe exigir que en las cuentas se recogían unas provisiones para créditos morosos o dudosos superiores a los criterios y porcentajes fijados por el regulador bancario. Pues como se recoge en dicho informe pericial, no cabe aplicar un mismo y único porcentaje de deterioro a toda la cartera crediticia de la entidad, en este caso del 50% que es la base de la que parten los cálculos realizados en el informe pericial aportado por la parte demandante, sino que dicho porcentaje será diferente según el tiempo transcurrido desde el vencimiento de las cuotas impagadas y de que el cliente haya de ser incluido en una u otra categoría de insolvencia, procediendo aplicar, diferentes niveles de dotaciones para cada activo crediticio.

Por otra parte y en relación al deterioro de los activos adjudicados, denominados como dudosos o tóxicos en la pericia de la parte demandante, la cuantificación de los mismos venía expresada e identificada con claridad en las cuentas anuales de la entidad, reflejando un crecimiento significativo sobre todo a partir de finales de 2011, desde la integración en la entidad del Banco Pastor. Tal crecimiento y su evolución quedaban por tanto reflejados en las cuentas anuales, por lo que no podemos derivar falseamiento ni ocultación al respecto.

Por tanto, no cabe concluir como se alega, tanto en la demanda como en el escrito de apelación, que las cuentas y estados financieros de la entidad bancaria estuvieran distorsionadas en el año 2012, y que no representaran la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, que pueda llevar a entender que indujeron a error al actor a la hora de concurrir a esa ampliación de capital, ni tampoco permite fundar la acción correspondiente en daños y perjuicios'.

El informe pericial aportado por el actor se muestra en síntesis insuficiente para concluir, más allá de meras conjeturas, que el folleto informativo de la ampliación de capital de Banco Popular del año 2012 no ofreció una imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, provocando con ello una posible responsabilidad de la parte demandada. Ese informe tiene por objeto la valoración de la situación económica y financiera de Banco Popular Español de forma previa a su intervención, resolución y venta al Banco de Santander, pero no de su situación financiera desde el año 2012, aunque se refiere a ella de manera tangencial. Así, con respecto a la suscripción ahora analizada de 2012 se dice que todos los indicadores analizados en el informe ponen de relieve que es desde ese año -en especial desde la compra de Banco Pastor- cuando se producen las grandes distorsiones del balance de Banco Popular, e indica que una de las claras manifestaciones de que las valoraciones del balance de Banco Popular eran incorrectas, son las necesidades constantes de capital, si bien reconoce que la entidad superó las pruebas de stress, sin detectarse problemas financieros en la entidad. Y se indica también que en el año 2012, en análisis de entidad independiente de supervisión, se identifica a Banco Popular (incluido ya Banco Pastor) como una entidad bancaria sin necesidad de recursos en el escenario base, aunque con necesidad de hasta 3200 millones de euros en el escenario adverso. En suma, el análisis de la situación económica y financiera del Banco en 2012 es tangencial y no el resultado de un verdadero examen de la correspondencia del estado financiero y contable de la entidad con los datos publicados en el folleto de emisión de 2012, de modo que la conclusión de inexactitud del folleto no es un hecho constatado.

Todo ello excluiría la anulación de la compra de acciones en la ampliación de capital de 2012, y la de la anterior operación del año 2006, pero también la declaración de responsabilidad por folleto articulada con carácter subsidiario al amparo del art. 38 del TRLMV que se hace indicar en la demanda en los mismos fundamentos que lo de la acción principal.

El fundamento de la responsabilidad derivada de uno y otro precepto alegado en la demanda es también la falsedad o inexactitud de la información ofrecida en el folleto de la verdadera situación económica, financiera y patrimonial de la entidad emisora que ha causado la pérdida total de la inversión del actor. La causa o presupuesto de ambas acciones es por tanto el mismo que el aducido con respecto de la acción de anulabilidad, de modo que ante la falta de prueba del defecto de información alegado y por tanto del incumplimiento, así como de la relación causal existente entre este y la decisión inversora del demandante, ambas pretensiones deben ser asimismo desestimadas. Tal y como señalara la sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, de 22 de octubre de 2020 , la demanda se fundamenta en lo acontecido en 2016 y años posteriores, siendo escasa la argumentación ofrecida en cuanto a la ampliación de 2012; sin que el dictamen pericial aportado como documento nº 39 permita considerar acreditado dicho extremo pues se parte de meras conjeturas o suposiciones y no de una realidad contrastada; resultando insuficiente para dar por probado que en la ampliación de 2012 Banco Popular no ofreciese una imagen fiel de su situación económica y financiera. Tampoco cabe presumir que así fuera examinando lo acontecido cinco años más tarde, a raíz de la intervención por el FROB.

Por tanto, la inexactitud de las cuentas anuales de la compañía y del folleto de emisión relativo al ejercicio 2012 a que se refiere este motivo es más una hipótesis que una certeza; por lo que no puede darse por acreditada, con la consiguiente desestimación de la declaración de nulidad de la compra de acciones, por los motivos ya expuestos, e igualmente, según todo lo ya considerado, de las acciones de responsabilidad ex art. 38 , 124 de la LMV y 1.101 del CC, ejercitadas de forma subsidiaria'.

NOVENO.-Por lo que se refiere a la adquisición de acciones en la ampliación de capital del año 2016, es de precisar que lo que se enjuicia en el presente pleito es si concurrió vicio de consentimiento en el actor al adquirir las acciones en la ampliación de 2016, habiendo quedado demostrado el error padecido en la formación de voluntad del demandante con los hechos relatados en la presente resolución.

Del amplio material probatorio obrante en las actuaciones, resulta acreditado que el folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así. No era un problema de iliquidez por falta de fondos, sino de un problema grave de solvencia, no existiendo perspectivas razonables de medidas alternativas para impedir su inviabilidad. Si hubiera sido simplemente un problema de liquidez, es claro que se hubiera podido solventar con la adopción de diversas medidas.

En todo caso, lo importante es examinar si el inversor o comprador de las acciones en el 2016 que acude a la ampliación, podía creer que lo hacía de un entidad solvente como se indicaba en el folleto elaborado, por mucho que se indicase en el mismo los riesgos existentes, pero que en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que los administradores no podían ignorar. Y lo cierto es que no tenía dicha solvencia, aunque pueda finalmente decirse que los estados contables estuvieron correctamente elaborados, pues si en un año ocurre lo relatado la entidad tenía una solvencia más que dudosa, por lo que resulta claro el error de los inversores.

De lo que se puede colegir que el Banco Popular no cumplió la obligación que legalmente le viene impuesta de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, y debemos tener en cuenta que el hecho que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el Folleto sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor. Sin que pueda ser suficiente cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma (en nuestro caso, del Folleto presentado y aprobado por la CNMV) debe ser veraz, objetivo y fidedigno. Los datos económicos constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial esta información porque con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. La demandada no ofrece prueba alguna de que, a través de Folleto OPS, la demandante recibiera toda la información necesaria y veraz acerca de la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular, y ni siquiera sobre su evolución posterior a la ampliación de capital, de manera que el inversor permaneció ajeno al conocimiento de los problemas financieros de la entidad.

La imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, que nos ocupa, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que, notoriamente, no eran reales. Y la comunicación pública de estos datos resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento.

El peor de los escenarios de los que advertía, no se aproximó a las pérdidas, que reflejan las cuentas anuales de 2016 de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones, que representan la ampliación de capital, no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio, no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016.

La jurisprudencia declara que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento.

El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado, sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.

En el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.

DÉCIMO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Juan Antonio Gómez García, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2020 y auto de aclaración de fecha 22 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Móstoles, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 1469/2019, y en su consecuencia:

.- Se revoca la anulabilidad por vicio en el consentimiento por dolo de la orden de suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2012;

.- Permanecen invariables los demás pronunciamientos de la misma;

.- No se hace especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.