Sentencia CIVIL Nº 302/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1327/2019 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 302/21

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JOSE LUIS UTRERA GUTIERREZ

Dª DOLORES RUIZ JIMENEZ.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Procedimiento Ordinario 599/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Marbella

RECURSO DE APELACIÓN 1327/2019.

En la ciudad de Málaga a siete de mayo de dos mil veintiuno.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 599/2017 del Juzgado de primera instancia nº 7 de Marbella. Son partes en este recurso:

A) Apelante:Cajasur Banco SA, parte codemandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Zurita García y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Jiménez Aguilar

B) Apelados:

- Zulima y Segundo representados por el procurador Sr/a. Sáez Arjona y asistida del letrado Sr./a. Castro García.

- Bankia SA que no se ha personado en esta alzada

Antecedentes

PRIMERO.- El/la Magistrado/a en el Procedimiento Ordinario 599/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Marbella dictó sentencia de fecha 26/06/2019 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta en el presente procedimiento por la Procuradora de los Tribunales Dª Carolina Sáez Arjona, en nombre y representación de D. Segundo y Dª Zulima, frente a Bankia y Cajasur, y, en consecuencia.

a) CONDENO a la entidad Bankia a abonar a D. Segundo y Dª Zulima la suma de seis mil euros (6000 €), más los intereses legales a computar desde el día 16 de agosto de 2005 hasta su completo pago.

b) CONDENO a la entidad Cajasur a abonar a D. Segundo y Dª Zulima la suma de setenta y dos mil euros (72000 €), más los intereses legales desde la fecha de entrega de las cantidades (25 de agosto de 2004 (12000 €); 3 de marzo de 2006(15000 €); 11 de septiembre de 2006 (15000 €); 13 de marzo de 2007 (15000 €) y 19 de septiembre de 2007 (15000 €) hasta su completo pago.

c) CONDENO a la parte demandada a abonar las costas procesales generadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la parte codemandada Cajasur Banco SA y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte demandante y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de mayo de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Sentencia recurrida.

La sentencia dictada en la instancia ha estimado la demanda formulada por la parte actora frente a Cajasur Banco SA y Bankia SA, en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda descrita en la demanda y amparadas por la Ley 57/1968 y Ley 38/1999, condenando a las entidades demandadas al pago de seis mil euros (6000 €), en el caso de Bankia, y setenta y dos mil euros (72000 €), en el caso de Cajasur Banco SA, más los intereses legales desde la fecha de entrega de las cantidades, con imposición de costas a las entidades codemandadas. Pronunciamientos que combate en esta alzada mediante el recurso que somete a consideración de la Sala la parte codemandada Cajasur Banco SA.

1.2. Recurso.

Los motivos alegados por Cajasur Banco SA para fundamentar su recurso son los siguientes:

1.2.1. Primer motivo: Inaplicación subjetiva al presente supuesto de la ley 57/68 de julio. Error en la interpretación de la ley 57/68 y de la jurisprudencia de aplicación. Error en la valoración de los principios de prueba obrantes en autos e infracción del art. 217 de la LEC.

1.2.2. Segundo motivo: Ausencia de responsabilidad de Cajasur Banco SA al no haberse acreditado el ingreso de las cantidades reclamadas en las cuentas de Promociones Urbanísticas Castell de Ferro abiertas en la entidad bancaria recurrente. Infracción de la doctrina del TS de aplicación a estos casos y error en la valoración de la prueba.

1.2.3. Tercer motivo:Error en la interpretación de la Ley 57/68 y de sus consecuencias. Inexistencia de infracción respecto del pretendido pago a cuenta, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo por los pagos efectuados al margen de lo previsto en el contrato. Imposibilidad de conocer el origen de los mismos. Infracción de la doctrina del TS de aplicación

1.2.4. Cuarto motivo:Error en la interpretación de la Ley 57/68 y de sus consecuencias por inexistencia de reclamación previa a la vendedora y que el contrato no ha sido resuelto judicialmente.

1.2.5. Quinto motivo: Falta de diligencia en la actuación de los demandantes. Concurrencia de culpas.

1.2.6. Sexto motivo:Retraso desleal en el ejercicio de la acción a efectos del cómputo del dies a quo en el pago de intereses.

1.3. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte actora, ahora recurrida, cuyas alegaciones resumidas, y correlativas con los motivos del recurso, son las siguientes:

1.3.1.Que la demostración de la calificación de especulativa de la compraventa de la vivienda litigiosa corresponde a la parte codemandada que la alega, no habiéndose acreditado la misma.

1.3.2.y 1.3.3.Que la acreditación del ingreso del cheque de 12.000 euros en cuenta de la recurrente a que se refiere el motivo está suficientemente probada por la actora, siendo la parte recurrente quien ha incumplido la carga de la prueba sobre la negativa que alega.

1.3.4.Que no es requisito para la reclamación articulada la resolución previa del contrato.

1.3.5. No es alegable la concurrencia de culpas en los supuestos como el enjuiciado de responsabilidad ex lege.

1.3.6.Que no ha existido retraso desleal a los efectos del cómputo del día inicial para el pago de intereses.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1 Primer motivo: Inaplicación subjetiva al presente supuesto de la ley 57/68 de julio. Error en la interpretación de la ley 57/68 y de la jurisprudencia de aplicación. Error en la valoración de los principios de prueba obrantes en autos e infracción del art. 217 de la LEC.

Se desestima.

Fundamentos de la desestimación.

El motivo se apoya en la alegación por parte del recurrente de que los actores poseen varias viviendas, no solo donde residen habitualmente en Jaén, sino otra de carácter vacacional en la misma costa, además de otros bienes inmuebles, de donde se deduciría, en aplicación de la carga de la prueba establecida en el artículo 217 de la LEC, que la adquisición de la vivienda litigiosa lo fue con carácter especulativo. Igualmente, se pretende sustentar dicha conclusión en el hecho de que no se mencione en el contrato de compraventa la sujeción del reembolso de las cantidades a la Ley 57/68 o la omisión de toda referencia a la apertura de una cuenta especial para el ingreso de las cantidades por los compradores.

La ratio decidendisobre esta cuestión en la sentencia está plasmada en los siguientes términos 'La prueba aportada a los autos no acredita que la compra de la finca objeto de pleito tuviera una finalidad especulativa, es decir, fuera adquirida por la parte demandante con el cariz de inversión, es decir, de revenderla y obtener un beneficio, lo único que ha quedado probado es que la parte demandante ha ido adquiriendo diversas fincas pero no la venta de las mismas, es decir, no consta en los autos que la parte demandante se dedique profesionalmente a la inversión en viviendas o que la finalidad de la adquisición de la finca objeto de pleito fuera la reventa, por lo que procede rechazar este motivo de oposición'.

Sobre esta cuestión, esta Sala se ha pronunciado, en el sentido de que la circunstancia, alegada por la demandada, de no concurrir en el comprador demandante la condición de consumidor, le privaría de la protección que brinda a este el ordenamiento jurídico, excluyendo la aplicación de las normas jurídicas nacidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda, como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial,destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial( art. 1). Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

Pero la aplicación de las anteriores consideraciones requiere, tal y como se indica en las varias sentencias de esta sección citadas en el escrito de oposición al recurso,que se acredite el carácter especulativo de la compra, y, conforme al artículo 217 de la LEC, que ello lo sea por quien alega dicha premisa impeditiva de la aplicación de la Ley 57/68, dado que nos encontramos,prima facie, en el ámbito de la protección de los consumidores. En el caso de autos la juzgadora de instancia ha considerado insuficiente dicha prueba, básicamente la de presunciones ( artículo 386 de la LEC), pues ha estimado que el hecho acreditado de que los demandantes tengan en propiedad varios inmuebles no es suficiente para deducir de él que la adquisición fuese especulativa.

Dicho razonamiento es compartido por la Sala, pues en ausencia de otros elementos fácticos que el recurrente no alega, ni probó en la instancia -no propuso prueba de interrogatorio de los actores que hubiese podido aclarar este extremo- el hecho acreditado (propiedad de varios inmuebles) es insuficiente para deducir el hecho presunto (carácter especulativo de la compra). Igualmente, tampoco se puede llegar a tal conclusión de la no mención en el contrato de cualquier referencia a la Ley 57/68 o a la apertura de una cuenta bancaria para el ingreso de las cantidades, pues de tales omisiones tampoco se puede deducir racionalmente que hubiese un ánimo especulativo, pues ha de partirse del carácter de personas físicas y no expertas en derecho de los compradores.

A este respecto, ha de recordarse, dado que el motivo se sustenta sobre un pretendido error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia que si bien esta Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras. Es decir, el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un 'plus': acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante no ha cumplido con ese requisito. En efecto, en la motivación del recurso no se señala dónde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el juez de instancia, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación 'de calado' en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

2.2.Segundo motivo: Ausencia de responsabilidad de Cajasur Banco SA al no haberse acreditado el ingreso de las cantidades reclamadas en las cuentas de Promociones Urbanísticas Castell de Ferro abiertas en la entidad bancaria recurrente. Infracción de la doctrina del TS de aplicación a estos casos y error en la valoración de la prueba.

Se desestima.

Fundamentos de la desestimación.

El motivo se fundamenta en no haberse acreditado el ingreso del cheque de 12.000 euros librado el 24 de agosto de 2004 en la cuenta abierta en la entidad recurrente por Promociones urbanísticas Castell de Ferro SL ni en ninguna otra cuenta de Cajasur.

También aquí el recurrente incumple la carga de la prueba establecida en el artículo 217 de la LEC, pues frente a una prueba, al menos indiciaria del ingreso del cheque en la cuenta que se indica en la sentencia, acreditado dicho extremo con el documento nº 5 de la demanda -en el que constan los dígitos de la entidad recurrente- y el informe de los Administradores Concursales de fecha 3-5-2019, el recurrente no aportó elemento probatorio alguno de la falta de ingreso del referido cheque, lo que hubiese sido relativamente fácil con haber exhibido los extractos de cuenta de la promotora, a fin de comprobar que en las fechas en que se dice haber efectuado la entrega no constaba el ingreso. Omisión especialmente relevante dado que fue requerido para ello. La alegación de la disparidad de fechas respecto al año de libramiento del cheque (2004) y al de la firma del contrato (2005) no puede admitirse como argumento suficiente, pues resulta claro que se trató de un error de datación del año dada la inmediatez de los días (24 y 25) y la coincidencia del mes (agosto) entre las que constan en el cheque (véase el recibí expedido por el Director Comercial de la promotora) y en el contrato de compra en virtud del cual se libró dicho efecto.

Han de darse por reproducidos aquí las consideraciones hechas en el anterior fundamento de derecho sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia y su alegación en el recurso de apelación, pues en este caso concreto no solo tampoco se indica dónde está el error cometido por la juzgadora de instancia, sino que su juicio probático ha de reputarse como inatacable, lo que supone el decaimiento del motivo examinado.

2.3. Tercer motivo:Error en la interpretación de la Ley 57/68 y de sus consecuencias. Inexistencia de infracción respecto del pretendido pago a cuenta, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo por los pagos efectuados al margen de lo previsto en el contrato. Imposibilidad de conocer el origen de los mismos. Infracción de la doctrina del TS de aplicación.

Se desestima.

Fundamentos de la desestimación.

El TS en reiteradas sentencias, y este tribunal de alzada siguiendo dicha línea jurisprudencial, han venido afirmando que la Ley 57/1968 ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno , 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre ).

Más concretamente, dicha jurisprudencia viene a sostener que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. Dicha obligación se basa en que la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley, según la cual los promotores deben percibir las cantidades anticipadas a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' (es decir, un seguro o un aval bancario). En definitiva, se trata de determinar el alcance de la responsabilidad que corresponde a las entidades bancarias que han aceptado cantidades provenientes de contratos de adquisición de viviendas y que representaban la parte del precio aplazado.

En el caso de autos, el recurrente fundamenta su alegación de desconocimiento del origen de las cantidades, y consecuentemente la imposibilidad de su control, en que no consta en el contrato la cuenta donde deberían efectuarse las transferencias, ni la entidad donde se constituiría el aval, además de que hubo una cesión del contrato originario de compraventa en favor de otra promotora.

Ninguno de tales argumentos puede prosperar. Respecto a la cesión del contrato originario a una nueva promotora, porque tal cesión en nada afectaba al banco al desarrollar sus efectos exclusivamente entre cedente-cesionario y deudor. Y respecto al conocimiento por la entidad bancaria del origen o causa de los ingresos de las cantidades, porque está acreditado en autos con los justificantes de las transferencias realizadas que en todos los pagos que se efectuaron derivados del contrato de compraventa litigioso se hacía constar el concepto 'Entrega a cuenta de la vivienda NUM000 URBANIZACION000', indicación que claramente conectaba dichas cantidades con pagos a cuenta de una promoción inmobiliaria.

Todo ello lleva a la lógica conclusión de que la entidad bancaria conocía o pudo conocer sin gran esfuerzo, que la cuenta bancaria abierta en su sucursal se nutría de ingresos generados por la actividad inmobiliaria de la titular de la misma, y, por tanto, que debía haber adoptado las medidas cautelares a las que le obligaba la Ley 57/1968 y la DA 1ª de la LOE, lo que no hizo.

En definitiva, y en palabras del TS en su sentencia de 15-3-2018, la demandada recurrente ha omitido 'la colaboración activa' que la Ley 57/68 le exige a fin de que sea operativo 'el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores'que dicha ley diseña y sin la cual perdería toda su eficacia.

2.4. Cuarto motivo: Error en la interpretación de la Ley y de sus consecuencias por inexistencia de reclamación previa a la vendedora y que el contrato no ha sido resuelto judicialmente.

Se desestima.

Fundamentos de la desestimación.

Los dos submotivos en que se fundamenta el motivo ahora estudiado carecen de cobertura jurídica. La reclamación previa a la promotora está prevista en la DA Primera de la LOE para el supuesto de reclamación al asegurador o al avalista de las cantidades, circunstancia que no concurre en este caso donde la responsabilidad de la entidad demandada surge por su falta de diligencia en exigir la apertura de la cuenta especial y el control de las cantidades entregadas (apartado1 b).

Respecto a que la entidad promotora no está declarada en concurso, no es una cuestión controvertida, siendo abrumadora la documentación que consta en autos sobre tal extremo, además de reconocerlo el propio recurrente en el apartado II del motivo analizado. Si dicha alegación se refiere a que fue la anterior promotora 'Promociones Urbanísticas Castell de Ferro SL' la que recibió las cantidades, el argumento es igualmente ineficaz dada la cesión del contrato, con todos sus derechos y obligaciones, de dicha entidad a la concursada Promociones Urbanísticas Costa Tropical SL (documento nº 3 de la demanda).

Finalmente, y en relación a que el contrato no ha sido resuelto judicialmente, el recurrente no cita la norma en la que apoya su argumentación, ni tal requisito está expresamente establecido ni en la Ley 57/68 ni en la LOE.

A estos efectos ha de recordarse que el TS ha declarado ( SSTS de 3 de julio de 2013, 7 de mayo de 2014, y 20 de enero de 2015) lo siguiente:

a) Interpretando el art. 1 de la Ley 57/68, que dicho artículo permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas y, también, dirigirse contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento).

b) Que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador.

De esa jurisprudencia, y coincidiendo con lo que muy bien se argumenta en la sentencia (fundamento de derecho quinto), se deduce que la acción de responsabilidad en el reintegro por la entidad bancaria de las cantidades abonadas por los compradores se activa desde el momento que se incumple sustancialmente la obligación de entrega de la vivienda o la obtención de la licencia de ocupación que hace factible su uso, circunstancias ambas que concurren en el caso enjuiciado y que permiten a los compradores dirigirse contra al entidad bancaria demandada.

2.5. Quinto motivo: Falta de diligencia en la actuación de los demandantes. Concurrencia de culpas.

Se desestima.

Fundamentos de la desestimación.

Si se excluye la imputación de retraso desleal, que se examina en el motivo siguiente al analizar la fijación del dies a quo para el abono de los intereses, el motivo carece de fundamento mínimamente consistente, pues la omisión de la mención a la Ley 57/68 en el contrato de compraventa en nada afecta a la entidad recurrente. En efecto, como ya se ha reiterado en varios apartados, el título de imputación a efectos de devolución de las cantidades ingresadas es su falta de diligencia en la apertura de la cuenta especial y en el control de las mismas, cuyo origen era fácilmente deducible del tenor literal de los conceptos que se expresaban en las transferencias recibidas, no entendiendo la Sala el argumento de que de no haberse producido la omisión imputada podría haberse facilitado dicho control y, a la inversa, que dicha omisión haya contribuido a hacerlo más difícil, pues no parece nada claro el nexo causal entre la omisión alegada y la consecuencia producida.

El motivo ha de ser desestimado.

2.6. Sexto motivo: Retraso desleal en el ejercicio de la acción a efectos del cómputo del dies a quo en el pago de intereses.

Se desestima.

Fundamentos de la desestimación.

Sostiene el recurrente que ha podido producirse un retraso desleal en formular la reclamación que ahora se resuelve y que ello debería llevar al decaimiento de la acción, o, al menos, a la no condena al pago de intereses.

Respecto al pago de intereses, ha de recordarse que en la instancia la cuestión controvertida no fue la exoneración de los mismos, sino la fijación del dies a quo (último párrafo del primer fundamento de derecho), por lo que a dicha cuestión ha de ceñirse la respuesta de la Sala, pues lo contrario supone una mutatio libelli.

Sobre el motivo planteado respecto al dies a quoen el pago de intereses son reiteradas las sentencias de este Tribunal argumentando el rechazo del motivo alegado en el recurso ( Sentencias de 25-9-2019, 27-9-2019 y 25-11-19 por todas).

El fundamento de esta decisión radica en que lo que se pondera no es que la entidad responsable de la devolución de las cantidades se haya constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hiciese efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos. Así lo dice la sentencia del Tribunal Supremo 420/2017 de 4 julio, declarando que los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega. Debiendo recordarse, en cualquier caso, que no es de aplicación el régimen establecido para los fiadores en el Código Civil, porque el régimen establecido en la Ley 57/1968 y disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, no erige a las entidades obligadas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta

Respecto a la imputación de posible retraso desleal de los actores, también ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente este Tribunal (por todas, sentencias de 12-12-2018 y 25-11-2019). Se dice en la primera de ellas 'La doctrina delretraso deslealse basa en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho. Así, conforme tiene declarado la jurisprudencia, actúa contra la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, vulnerando tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible ( STS 21 mayo 1982 ). Entender lo contrario sería favorecer la inseguridad jurídica y autorizar o consagrar el ejercicio anómalo del derecho por parte de quien deja transcurrir los años para luego ejercitar el derecho extemporáneamente, frustrando así la confianza de la parte, nacida de la inactividad de la otra y que el Derecho debe respetar ( STS 19 mayo 1985 ). Posición jurisprudencial que es seguida, entre otras, por las SSTS de 13 mayo 1986 , 26 noviembre 1987 , 17 junio 1988 y 19 de diciembre de 2005 '.

En el caso que nos ocupa, dada la ausencia de aval individual o general, estamos ante un supuesto regulado en el art. 1.2º de la Ley 57/68, y sobre esta cuestión fijó doctrina jurisprudencial la sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015, que confirmó como doctrina que '[e]n las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.Esa doctrina se reitera en las sentencias del mismo Tribunal de 17 de marzo de 2016 y 9 de marzo de 2016.

A la vista de las anteriores consideraciones, ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho por parte de los demandantes frente a la entidad demandada se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad. Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo.

TERCERO. Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Cajasur Banco SA, parte codemandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Zurita García frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 599/2017 del Juzgado de primera instancia nº 7 de Marbella y, en consecuencia, debemos confirmar dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de los recursos de casación, en los supuestos previstos en el art. 477LEC, y extraordinario por infracción procesal, este último acumulado con el de casación, en el plazo de veinte días y ante esta Sección, debiendo constituirse, en su caso, el depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.