Sentencia Civil Nº 303/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 383/2005 de 30 de Junio de 2005

Encabezamiento

- M -

ROLLO NÚM. 383/05

SENTENCIA NÚM.: 303/05

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª. ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

Dª. Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO

Dª. PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a treinta de junio de dos mil cinco.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 383/05, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 224/03, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Picasent nº. 1, entre partes, de una, como demandante apelante a DON Antonio, y de otra, como demandada apelante a MERCANTIL CONVERTING TISSUE S.A, sobre Impugnacion de Acuerdos Sociales..

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia de Picasent nº. 1, en fecha 1 de septiembre de 2004, contiene el siguiente FALLO: "que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Herrero Gil, en nombre y representación de D. Antonio, en ejercicio de impugnación de acuerdos sociales de la mercantil Converting Tissue, S.A., representada por el Procurador Sr. Pastor Abad, declaro no haber lugar a la declaración extraordinaria de la mercantil Converting Tissue, S.A., de 17 de marzo de dos mil cuatro, por el que se nombraba liquidador a D. Gerardo. Las costas procesales serán pagadas cada parte las causadas a su instancia ay la comunes por mitad. Déjese sin efecto la medida cautelar de suspensión de acuerdo social adoptada mediante auto de fecha cinco de diciembre de dos mil tres.".

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en lo que se oponga al contenido de la presente resolución.

PRIMERO.- Por la representación de DON Antonio, y asimismo por la representación de la entidad demandada MERCANTIL CONVERTINGG TISSUE S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 1 de septiembre de dos mil cuatro, del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Picasent, por la que se desestima la demanda de impugnación de acuerdos sociales promovida por el primero, declarando no haber lugar a declarar la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de la mercantil demandada en fecha 17 de marzo de 2004, por el que se nombraba liquidador a DON Gerardo, declarando, en cuanto a las costas, que cada una de las partes debía soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- El actor apelante articuló su recurso de apelación en la forma que resulta del escrito de formalización que consta unido a los folios 191 y siguientes de las actuaciones, y que a modo de síntesis, se concreta en los siguientes motivos:

Errores en la redacción del antecedente de hecho SEGUNDO pues el juicio no se celebro el día 22 de julio de 2004 sino el 17 de mayo de 2004, no practicándose la prueba propuesta en los términos que resultan del mismo, sino únicamente la documental ya que ni el administrador ni el testigo acudieron al acto de juicio pese a estar citados en debida forma.

El hecho controvertido en las presentes actuaciones es si el nombramiento como liquidador del socio DON Gerardo supone una desviación de poder y abuso de derecho en perjuicio del demandante y a tal efecto razonó: a) que el liquidador nombrado carece de conocimientos para el desempeño de sus funciones, b) que en connivencia con el otro socio administrador, han impedido al demandante el ejercicio de sus derechos sociales, c) deberían haberse nombrado al menos tres liquidadores y no uno.

La sentencia no es congruente en sus razonamientos y fallo, amen de no haber sido correctamente interpretadas las circunstancias del caso ni valorada la prueba en su totalidad, pues no habiendo comparecido el Sr. Jose Carlos se le declara como confeso en orden a la falta de preparación para desempeñar las funciones de liquidador y en orden en que no se ha permitido al actor el ejercicio de su derecho social de información, y a continuación no se le tiene por confeso respecto del hecho de haber actuado con intención maliciosa ni actitud obstativa al ejercicio de los derechos del demandante en connivencia con el administrador en otras juntas generales más que en la de 10 de marzo de dos mil tres.

El Sr. Gerardo no se ha limitado a actuar como socio sino que se ha arrogado facultades que exceden de tal condición, no respetando los mandatos judiciales ni las normas mercantiles y el principio de lealtad para incurrir en una clara competencia desleal para favorecer a las empresas de las que es socio único, y se remitió al efecto a la declaración Don. Jose Carlos en el ámbito penal. El Sr. Gerardo ha venido actuando como si de un administrador se tratara. Las pruebas no han sido valoradas en su justo alcance: la negativa a acatar el auto judicial a que se refiere la sentencia, la declaración del Sr. Gerardo en las Diligencias Previas, la connivencia entre administrador y testigo que resulta del recurso de reposición contra la providencia de 16 de julio de 2004 por la que se impone sanción al testigo.

Respecto a la falta de conocimientos del liquidador designado, ha quedado acreditada por la falta de comparecencia a la prueba del administrador y del testigo, con arreglo al contenido del artículo 304 de la LEC y aún cuando no se requieran aptitudes especiales , no cabe desconocer que la función de liquidador implica gestión y administración y la necesidad de actuar en interés de los socios, siendo que en el supuesto enjuiciado la actuación del liquidador lo será en connivencia con el administrador y con manifiesto abuso de derecho.

Con arreglo al artículo 268 de la LSA el nombramiento de liquidadores será siempre impar, por lo que nada impide que sea más de uno, sin que el Juzgador de instancia, pese a las circunstancias concurrentes haya admitido su propuesta de nombramiento de tres liquidadores con suficiente titulación y conocimientos, a lo que se opusieron los otros dos socios con ánimo de mantener el control de la sociedad en perjuicio de sus intereses.

Por todo ello, terminaba por suplicar del tribunal la revocación de la sentencia impugnada declarando la nulidad del acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria por el que se nombraba liquidador a DON Gerardo con condena a la demandada apelada de las costas procesales causadas y con todo lo que haya lugar en derecho.

TERCERO.- La entidad demandada apelante circunscribe su recurso de apelación - folio 190 de las actuaciones - al pronunciamiento sobre costas de la sentencia de instancia, pues pese a la íntegra desestimación de la demanda no se hace imposición de costas al actor por apreciación de la excepcional circunstancia de tratarse la cuestión debatida de una cuestión jurídica compleja y por la existencia entre las partes de un cúmulo de procedimientos civiles y penales, cuando en la realidad este es el único procedimiento existente entre ellos a excepción de una solicitud de convocatoria judicial de Junta y un procedimiento penal - sobreseído y en apelación - instado por el actor contra otros dos socios. Terminaba por suplicar la condena a la parte actora al pago de las costas procesales tanto de la primera instancia como de la alzada.

CUARTO.- Resolución del recurso promovido por DON Antonio.

I. Delimitado el objeto de la apelación en los términos precedentemente expuestos, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación y para la resolución, en primer término, del recurso promovido por el demandante, ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes, en relación con la prueba documental practicada y a la revisión del soporte audiovisual del acto de juicio celebrado - como destaca la parte recurrente - en fecha 17 de mayo de 2004, al que no comparecieron ni el legal representante de la entidad demandada - citado a efectos de proceder a la práctica de la prueba de interrogatorio de parte - ni el testigo D. Gerardo, a quien por providencia de 16 de julio de 2004 se le impuso multa por importe de 600 euros por no haber justificado adecuadamente las razones de su incomparecencia al acto de juicio.

Aún cuando ciertamente se aprecia algún error material en el Antecedente de Hecho Segundo - más concretamente la fecha del acto de juicio y la falta de precisión en orden a la incomparecencia de quienes habían sido llamados a juicio ya en calidad de representante legal, ya de testigo -, tal circunstancia no justifica la interposición del recurso de apelación y pudo ser corregida mediante los mecanismos procesales contemplados ya en el artículo 214, ya en el artículo 215 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que se indica a los efectos del pronunciamiento en costas de esta alzada, a que se hará referencia más adelante.

II.- Los demás argumentos que expresa el recurrente en su escrito de formalización del recurso de apelación guardan relación con el pronunciamiento de fondo de la sentencia recurrida, razón por la que, sin perjuicio de responder a las cuestiones planteadas por el recurrente debe darse a las mismas un tratamiento conjunto y sistemático.

Se ha de partir de la consideración de que la acción que se ejercita por el actor Sr. Antonio es la acción de impugnación de acuerdos sociales contemplada en el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas y referida, concretamente, al nombramiento de liquidador en la Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada celebrada en fecha 17 de marzo de 2003 - documento al folio 26 y siguientes de las actuaciones - en la que los tres socios de la mercantil acordaron la disolución de la sociedad por unanimidad - folios 29 y 30 de las actuaciones -. Se hace esta precisión de partida por cuanto se aprecia, tanto en el escrito de demanda como en el escrito de formalización del recurso de apelación, que la argumentación esgrimida por el ahora recurrente es más propia del ejercicio de una acción de responsabilidad individual y/o social - actuación de los socios obstructiva al ejercicio de los derechos sociales del demandante en otras juntas, en beneficio propio (o de sus empresas) y en perjuicio de los intereses del socio demandante y de la sociedad - , que de la acción de impugnación de acuerdos sociales, máxime cuando se cuestiona el nombramiento como liquidador de quien fuera uno de los socios de la mercantil disuelta, no sólo por razón de su eventual cualificación para desempeñar el cargo, sino en función de la presunción del actor de que el mismo no será desempeñado en interés de la sociedad, sino en connivencia con el que fuera administrador Sr. Jose Carlos, presumiendo además que será desempeñado con abuso de derecho.

Del mero nombramiento de una persona física concreta como liquidador de la sociedad por acuerdo mayoritario de los socios, no pueden extraerse las conclusiones pretendidas por el recurrente, máxime cuando la Ley de Sociedades Anónimas contempla un régimen específico de responsabilidad de los liquidadores que puede devenir operativo en caso de que el nombrado no atienda al cumplimiento de las obligaciones que derivan de las funciones encomendadas y asumidas. Conviene recordar, en relación con la responsabilidad de los liquidadores sociales, el contenido de la Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 3 de abril de 2003, en la que fue ponente la Sra. Serrano Ruiz de Alarcón, y en la que - para la condena del liquidador recurrente - se analizan los parámetros de la responsabilidad de los liquidadores en su condición de órgano gestor y representativo de las sociedades disueltas - por ocupar una posición jurídica semejante a la de los administradores durante el período de vida social activa - distinguiéndolo del régimen jurídico de la responsabilidad del administrador de derecho. Dice la resolución:

"Los Liquidadores constituyen el órgano gestor y representativo de la sociedad disuelta y ocupan una posición jurídica semejante, a la de los administradores durante el periodo de vida social activa, de ahí la aplicación, como hemos visto, del mismo régimen de responsabilidad que, por lo que a las sociedades de responsabilidad limitada., expresamente se determina en el artículo 114 de la LSRL, remitiéndose al artículo 69 de la misma Ley que a su vez lo hace a las normas del Texto Refundido de la LSA ( artículo 133 y ss y 279), lo que no quiere decir que no exista cierta diferencia en el régimen jurídico de la responsabilidad en la que puede incurrir el administrador y el liquidador, ya que el artículo 279 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable, según el mencionado escrito de alegaciones, por remisión de los artículos 114 y 69 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada, estableciéndose en aquél precepto que "los liquidadores son responsables ante los accionistas y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiera causado con fraude o negligencia grave, en el desempeño de su cargo". Se recordará, por el contrario, que para los administradores, el régimen de su responsabilidad, que arranca de la Ley 19/1989, de 25 de Julio, contempla un mayor rigor, al abandonarse el criterio de la culpa grave de la legislación que le precedía para extenderse a cualquier clase de culpa.

La acción de responsabilidad del Liquidador, radica en que los actos u omisiones realizados con fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo causen algún perjuicio a los intereses de los socios o los acreedores; responsabilidad claramente extracontractual con la exigencia de los presupuestos del artículo 1902, esto es acción u omisión negligente, daño y el indispensable nexo causal ( STS 28-6-2000 y 30-1, 31-5 y 11-6-2001)."

Aún cuando no compartimos la fundamentación jurídica de la sentencia que se contiene en Fundamento Jurídico Primero, segundo párrafo - corregido ulteriormente en el Fundamento Cuarto, penúltimo párrafo - en orden a la aplicación que hace del contenido del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - pues consideramos, con el recurrente, que se incurre en ciertas contradicciones argumentativas -, entendemos, sin embargo, que el pronunciamiento desestimatorio de la demanda debe ser mantenido, no sólo por las razones que se han venido exponiendo hasta este momento y se recogen en la sentencia recurrida, sino también por las siguientes:

Porque como se ha indicado anteriormente, la acción de impugnación formulada por el apelante encuentra su amparo normativo en el artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, no siendo el acuerdo adoptado de nombramiento de liquidador contrario a la Ley ni a los Estatutos de la Sociedad, y sin que se haya acreditado en autos - por la mera existencia de un procedimiento penal instado por el actor - que el acuerdo adoptado lesiona, en beneficio de los otros dos socios, los intereses de la sociedad. Lo que resulta de las actuaciones es la abierta discrepancia de quienes iniciaran la andadura societaria en la mercantil demandada, que ha conducido a la disolución de la misma, debiendo destacarse al efecto, que las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968 en relación al artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, declaran que se habla de lesión de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artículo y siguientes está establecido para ventilar en él mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma, añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de dos mil tres - que cita las dos anteriores -que: "Para que prospere la acción por lesión a los intereses de la sociedad en beneficio de uno o más accionistas, ha de resultar de la prueba la existencia de dicha lesión (sentencias de 4 Oct. 1956, 16 Abr. 1970, 22 Dic. 1970 y 10 Ene. 1973). A este respecto es interesante destacar las manifestaciones contenidas en la sentencia de 5 Jul. 1986, (LA LEY JURIS. 76441-NS/0000) cuando declara que la jurisprudencia exige que el resultado lesivo debe probarse en cuanto afecte a la sociedad misma, no bastando su mera alegación y aquí en las actuaciones no se ha demostrado la existencia de lesión para la sociedad ni actual ni potencialmente para el futuro, máxime cuando la mera exposición razonada del motivo está transida de un velado temor que aflora en cada uno de los alegatos, no de perjuicios para los intereses de la sociedad, sino de los minoritarios constituidos por el recurrente, su madre y su hermana, lo que legalmente no es protegible por invocación del artículo 67 (hoy 115) de la Ley."

Porque el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente permite poder considerar como ciertos los hechos en que el interrogado no comparecido al acto de juicio "hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial" pero no permite tener por acreditados hechos personales que afectan a terceros, en este caso al testigo Sr. Gerardo, por lo que la consecuencia es que no se puede tener por probado con arreglo a la expresada norma que el indicado testigo no se halle preparado para desempeñar las funciones de liquidador, máxime cuando para el desempeño de tal cargo no se requiere de conocimientos específicos tal y como razona el Juzgador " a quo" en referencia al contenido de los artículos 266 a 268 de la Ley de Sociedades Anónimas y los propios Estatutos de la mercantil demandada.

Finalmente, porque no se ha acreditado en el procedimiento que el socio designado como liquidador haya actuado en todo momento - como se afirma en el escrito de demanda - en contra de los intereses de la sociedad y en beneficio propio y del otro socio, ni se ha acreditado que se haya arrogado con anterioridad a su nombramiento como liquidar funciones que excedieran de la mera condición de socios - en clara alusión a la figura del administrador de hecho - ni la vulneración del deber de lealtad que se le imputa.

Consecuencia de cuanto se acaba de exponer es la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de DON Antonio contra los pronunciamientos que le son desfavorables de la sentencia apelada, lo que conlleva la imposición de las costas de la apelación por imperativo del artículo 398 de la LEC.

QUINTO.- En relación con el recurso promovido por la entidad demandada en relación con el pronunciamiento en costas, hemos de hacer las siguientes declaraciones

No puede prosperar la alegación del demandante en orden a la inadmisibilidad del recurso de apelación que se funda en el hecho de que la demandada preparó el recurso - folio 176 - impugnando todos los pronunciamientos y luego se limitó a la costas, pues el único pronunciamiento que podía impugnar la entidad demandada era precisamente el relativo a la no imposición de las costas de la instancia al carecer de gravamen en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la demanda, razón por la que ninguna indefensión se ha producido al demandante.

Consideramos que el recurso de apelación debe ser acogido, pues en contra de lo que se aprecia en el Fundamento Jurídico quinto de la resolución de instancia la existencia de otros procedimientos civiles o penales entre los litigantes no justifica la aplicación de la excepción y no apreciamos en el supuesto enjuiciado la complejidad jurídica derivada de la acción de impugnación del acuerdo de nombramiento de liquidador que justifique la aplicación de la excepción que resulta del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, máxime cuando, como resulta de la Sentencia de la Sección 6ª de fecha 21 de enero de 2003 - LA LEY JURIS: 1355122/2003 (Pte. Sr. Ortega Llorca) - "Sin embargo, muy lejos de las «serias dudas» que la ley exige para salvar la preceptiva imposición de costas a la parte vencida, el fundamento jurídico tercero razonó in extenso la falta de consistencia de la pretensión dirigida contra la hoy apelante", que es lo que acontece en nuestro caso en relación con los Fundamentos jurídicos Tercero y Cuarto.

Consecuencia de lo anterior es la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, por estricta aplicación del principio de vencimiento que resulta del artículo 394 de la LEC 1/2000.

La estimación del recurso de apelación promovido por la mercantil CONVERTING TISSUE SA implica, conforme al contenido del artículo 398 y en relación con las costas de la alzada, que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, debiendo hacer el Tribunal la siguiente precisión en orden a la petición formulada por la mercantil apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida y en lo que a las derivadas del recurso por ella formulado se refiere.

Asume, al respecto, este Tribunal, la tesis que viene sosteniendo la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en diversas resoluciones judiciales, entre las que se cita, el Auto núm. 478 de 8/9/2000 y la Sentencia núm. 522 de 27/9/2000, entre otras, que declaran que del mismo modo que es legítima la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la resolución recurrida, lo que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre es que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada. Las razones de ello no son otras que las que resultan de las normas aplicables en materia de costas de la apelación y la relativa a que siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia, que no han sido provocadas por quien no apeló, no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si es la suya desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, no que se impongan aquellas a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada en la primera instancia, por lo que, en consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de D. Antonio contra la sentencia de 1 de septiembre de 2004, que confirmamos, con imposición al mismo de las costas procesales de la alzada.

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de CONVERTING TISSUE SA contra la sentencia de 1 de septiembre de dos mil cuatro, que revocamos en el único particular del pronunciamiento en costas de la primera instancia para su imposición al demandante vencido Sr. Antonio, y respecto de las de la apelación derivada de este recurso, cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.