Sentencia Civil Nº 303/2006, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 311/2006 de 27 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 303/06

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON J. RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca a veintisiete de Junio de dos mil seis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 862/03, del Juzgado de lª Instancia nº 6 de Salamanca, Rollo de Sala nº 311/06; han sido partes en este recurso: como demandante-apelado la COMUNIDAD de PROPIETARIOS de la CALLE000 , NUM000 - NUM001 de SALAMANCA representada por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor y bajo la dirección del Letrado Don Leopoldo Marcos Sánchez y como demandados-apelantes NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A. representado por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Victor Maillo Torres, Don Jaime representado por el Procurador Don Miguel Angel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don J. Carlos Paradela Jiménez y Don Agustín y Don Rodrigo representados por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez y bajo la dirección del Letrado Don Eduardo Iscar Alvarez, habiendo versado sobre realización de obras y otros extremos.

Antecedentes

1º.- El día 29 de Julio de 2005 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lª Instancia nº 6 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: En la demanda interpuesta por el Procurador Don Manuel Martin Tejedor, en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Salamanca, en concepto de demandante y como demandados NECSO ENTRECANANLES Y CUBIERTAS S.A. y DON Jaime representados por el Procurador Don Miguel Angel Gomez Castaño y DON Agustín y Don Rodrigo , representados por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez: Primero.- Declaro que el edificio nº NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad, se halla afectado por los defectos relacionados bajo los números 1 al 6 y 8 al 16 del hecho quinto de la demanda. Segundo.- Condeno a los Arquitectos Don Agustín y Don Rodrigo a realizar en el edificio litigioso todas las obras necesarias para reparar los desperfectos referidos y descritos bajo los números y letras A: b), c) y d) del fundamento Octavo de la presente resolución hasta que las rampas de acceso a las plantas de garaje del edificio queden configuradas con las características de pendiente y hechura necesarias y los vestíbulos previos que comunican las escaleras del edificio con las plantas de garaje dispongan de la ventilación necesaria. Tercero.- Condeno solidariamente a los demandados NEXO ENTRECANALES CUBIERTAS S.A. Y DON Jaime a realizar en el edificio litigioso todas las obras necesarias para reparar los desperfectos referidos bajo las letras y números B: a), b), c) y d) del fundamento octavo de esta resolución. Cuarto.- Condeno a NEXO ENTRECANANLES Y CUBIERTAS S.A. a realizar en el edificio litigioso, las obras necesarias para reparar los desperfectos referidos en las letras y número C: a), b), c), d), e), f), g), h), i) del fundamento octavo de esta resolución. Quinto.- Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Con fecha 4 de Octubre de 2005 se dictó Auto aclaratorio a la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "Se aclara la sentencia de fecha 29 de julio de 2005, dictada por este Juzgado , en los presentes autos de, suscitados por el Procurador D. Manuel Martín Tejedor, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 de Salamanca, frente a NEXO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A., D. Agustín , Rodrigo y Jaime , en el sentido de hacer constar: 1.- En la última parte del apartado primero del fallo deberá redactarse en la forma siguiente:"los defectos relacionados bajo los números 1 al 6 del hecho cuarto de la demanda y 8 al 16 del hecho quinto de la demanda". 2.- En el apartado segundo del fallo, deberá corregirse la frase "bajo los números y letras A: b), c) y d)", sustituyéndola por la frase "bajo los números y letras A: b), c), d) y e)", quedando subsistentes los demás pronunciamientos contenidos en el fallo de dicha sentencia."

Con fecha 23 de Enero de 2006 se dictó otro Auto aclaratorio a la misma, cuya parte dispositiva es como sigue: "Se aclara la sentencia dictada con fecha 29 de julio de 2005 y aclarada por auto de fecha 4 de octubre siguiente en el sentido de que la reparación de la solera del garaje lo será en los términos solicitados por la actora. No ha lugar a la nulidad solicitada."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por las representaciones jurídicas de los demandados, concediéndoles el plazo establecido en la Ley para interponer los mismos verificándolos en tiempo y forma, quienes después de hacer las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones terminaron suplicando, la legal representación de Don Agustín y Rodrigo , se revoque la sentencia por apreciarse la falta de jurisdicción o en otro caso, por los motivos alegados, absolviendo a sus representados de los pedimentos de la demanda con imposición de costas del recurso si se formulare oposición; por la legal representación de Don Jaime se dicte sentencia declarando haber lugar a este recurso, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia y absolviendo de la misma a su representado en lo que respecta a la partida de obra a que se contrae este recurso de apelación y por la legal representación de Necso Entrecanales y Cubiertas S.A. se declare la nulidad de actuaciones interesada, mandando retrotraer las actuaciones al acto del juicio a los efectos de dejar constancia de la práctica de la prueba pericial; o subsidiariamente, y de no acordarse la nulidad interesada, se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, se revoque la de instancia, en el sentido de absolver a mi representada de los defectos que han quedado reflejados en el cuerpo del escrito.

Dado traslado de dichos escritos a las representaciones jurídicas de las partes por la legal representación de Don Agustín y Don Rodrigo se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado por Necso Entrecanales y Cubiertas S.A. para terminar suplicando se dicte sentencia por la que, en relación con la causa de nulidad, se desestime el recurso con imposición de costas a la recurrente. Por la legal representación de la parte demandante se presentaron escritos oponiéndose a los recursos de apelación formulados de contrario para terminar suplicando se desestimen íntegramente los recursos de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición a los apelantes de las costas de los recursos.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día catorce de Junio de dos mil seis pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

I.- Sobre los pronunciamientos de la sentencia impugnada, recursos interpuestos contra ella y pretensiones de los mismos.-

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad se dictó sentencia en el procedimiento del que dimana el presente rollo con fecha 29 de julio de 2.005 en la que, estimando en parte la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Salamanca contra los demandados NECSO Entrecanales y Cubiertas S. A., Don Jaime , Don Agustín y Don Rodrigo , se hicieron los siguientes pronunciamientos: a) declaró que el edificio número NUM000 - NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad se hallaba afectado por los defectos relacionados bajo los números 1 al 6 y 8 al 16 del hecho quinto de la demanda; y b) en su consecuencia condenó: 1º) a los Arquitectos Don Agustín y Don Rodrigo a realizar en el edificio litigioso todas las obras necesarias para reparar los desperfectos referidos y descritos bajo los números y letras A: b) (rampa), c) (ancho de la rampa) y d) (vestíbulos) de su fundamento octavo hasta que las rampas de acceso a las plantas de garaje del edificio quedasen configuradas con las características de pendiente y anchura necesarias y los vestíbulos previos que comunican las escaleras del edificio con las plantas de garaje dispongan de la ventilación necesaria; 2º) solidariamente a los demandados NECSO Entrecanales y Cubiertas S. A. y Don Jaime a realizar en el edificio litigioso todas las obras necesarias para reparar los desperfectos referidos bajo las letras y números B: a) (caída de bovedillas), b) (grietas en solera) , c) (humedades en garaje) y d) (lavadero) de su fundamento octavo; y 3º) a la demandada NECSO Entrecanales y Cubiertas S. A. a realizar en el edificio litigioso las obras necesarias para reparar los desperfectos referidos en las letras y número C: a) (desprendimiento de piezas), b) (tejas movidas), c) (remate de terraza), d) (humedades y grietas en corredor), e) (grietas en el cerramiento), f) (piezas de rodapiés), g) (grietas en solera del garaje), h) (técnico (sic) garaje sótano) e i) (techo segundo sótano) de su fundamento octavo.

Dicha sentencia fue inicialmente aclarada por Auto de fecha 4 de octubre de 2.005 en el sentido de hacer constar: 1º) en la última parte del apartado primero del fallo deberá redactarse en la forma siguiente: "los defectos relacionados bajo los números 1 al 6 del hecho cuarto de la demanda y 8 al 16 del hecho quinto de la demanda"; y 2º) en el apartado segundo del fallo, deberá corregirse la frase "bajo los números y letras A: b), c) y d)", sustituyéndola por la frase "bajo los números y letras A: b), c), d) y e)".

Posteriormente fue asimismo dicha sentencia objeto de aclaración por medio de Auto de 23 de enero de 2.006 en el sentido de que la reparación de la solera del garaje lo será en los términos solicitados por la actora.

Segundo.- Y frente a la mencionada sentencia se han interpuesto los siguientes recursos de apelación:

A.- de un lado, por la representación procesal de los Arquitectos superiores demandados Don Agustín y Don Rodrigo , por los que se solicita la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra absolviéndoles de los pedimentos de la demanda contra ellos formulados, fundamentando tal pretensión en los motivos siguientes: 1º) infracción del artículo 1.591 del Código Civil y de su jurisprudencia así como incorrecta valoración de la prueba en relación a la ejecución de una rampa con el 23 % de pendiente; 2º) infracción del artículo 1.591 del Código Civil y de su jurisprudencia así como la incorrecta valoración de la prueba documental y testifical en cuanto a la individualización de responsabilidades, que ha de determinar la responsabilidad exclusiva municipal respecto de la ejecución de la rampa; 3º) que, aun cuando ciertamente la rampa de acceso al segundo sótano del garaje tiene una anchura menor de la permitida, ello no ha de ser obstáculo para la concesión de la licencia de primera ocupación al existir una discrepancia en cuanto a la interpretación de la ordenanza correspondiente; y 4º) infracción de los artículos 6_0446art>416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11. 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial por falta del debido litis consorcio pasivo necesario al no haber sido demandado el Ayuntamiento de Salamanca y consecuente falta de jurisdicción;

B.- de otro, por la también representación procesal del Arquitecto Técnico codemandado Don Jaime , por el que igualmente se solicita la revocación parcial de la mencionada sentencia en el pronunciamiento concreto que le condena como responsable, solidariamente con la entidad constructora, de la caída de bovedillas a ejecutar las obras necesarias para la subsanación de tal defecto, lo que fundamenta en los motivos siguientes: 1º) infracción del artículo 1.591 del Código Civil y su jurisprudencia relativa al mismo, por cuanto: a) aun admitiendo como hecho probado la caída de algunas bovedillas, su número es insignificante con respecto al total de la obra; y b) si para evitar la caída de las bovedillas era conveniente haber aplicado un enlucido de yeso sobre las mismas, tal enlucido se encontraba previsto en el Proyecto, habiéndose acreditado además que los Arquitectos no sólo no previeron en Proyecto el revestimiento de las bovedillas, sino que tampoco lo consideraron necesario; y 2º) contradicción en los razonamientos de la sentencia, al existir condena exclusiva de éstos en otras deficiencias también derivadas de omisión de Proyecto; y

C.- finalmente, por la representación procesal de la entidad codemandada NECSO Entrecanales y Cubiertas S. A., por la que se solicita: 1º) en primer término, la declaración de nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento de la celebración del juicio a los efectos de dejar constancia de la práctica de la prueba pericial, y ello por infracción de los artículos 146, 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber resultado completamente grabado el acto del juicio por un error informático; y 2º) en segundo lugar, y para el supuesto de no acordarse dicha nulidad de actuaciones, la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra absolviéndola de responsabilidad en los defectos relacionados tanto en el apartado B, - imputados solidariamente con el Arquitecto Técnico y consistentes en: a) caída de bovedillas en los techos del garaje; b) grietas en la solera del garaje; y c) humedades en los techos inferiores procedentes del lavadero de coches, que determinan su inutilización -, como en el apartado C, imputados a dicha entidad demandada en exclusiva, y consistentes en: a) desprendimientos de piezas en las calles Domingo Betanzos y Antonio Montesinos; b) tejas movidas en la junta de dilatación; c) grietas en los cerramientos de fachadas interiores; d) piezas movidas en rodapiés; y e) humedades en el techo del segundo sótano producida por una fuga en la bajante de fecales.

II.- Sobre el litis consorcio pasivo necesario alegado por la defensa de los Arquitectos Superiores Don Agustín y Don Rodrigo .-

Tercero.- Por la defensa de los Arquitectos Superiores demandados Don Agustín y Don Rodrigo se insiste en esta alzada en la necesidad de llamar al proceso al Ayuntamiento de Salamanca al haber sido su intervención, en cuanto a la alineación de la calle a la que da acceso la rampa del garaje del edificio, decisiva en la generación del defecto de la misma, consistente en tener una pendiente del 23 %, superior a la máxima permitida del 16 %; y por ello se alega que su ausencia determina la falta del necesario litis consorcio que ya invocó como excepción en su escrito de contestación a la demanda.

Efectivamente la figura procesal del litisconsorcio pasivo necesario, creación esencialmente jurisprudencial, se produce como consecuencia del fenómeno de pluralidad de partes en el proceso y cuya presencia en el mismo es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando, dada una determinada relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el mismo como demandados de todas aquellas personas, físicas o jurídicas, que puedan resultar afectadas por la resolución que ponga fin al litigio, así como mantener los principios procesales de que nadie puede ser condenado sin ser oído y el de la santidad de la cosa juzgada. El fundamento legal actual de esta figura del litisconsorcio pasivo necesario, que apareció regulado por primera vez en la STS. de 27 de junio de 1.944 , está en el artículo 24. 2, de la Constitución , que proclama el principio de la tutela judicial efectiva sin indefensión (STS. de 22 de mayo de 1.998 ).

Como dice la STS. de 9 de noviembre de 1.999 , la doctrina jurisprudencial, creadora de la de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, tiene abundante y reiteradamente definida la misma, y justifica su esencia teleológica e institucional en la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio, así como la de impedir que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución; situaciones que sólo se dan respecto a los terceros directamente intervinientes en la relación jurídico-material debatida, pero no aquellos otros a los que sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión (SSTS:, entre otras, de 8 de marzo de 1.989, 9 de junio de 1.992, y 7 de junio de 1.996 ). La STS. de 10 de octubre de 2.000 señala que la doctrina jurisprudencial recoge al respecto que "no basta con que los efectos que se produzcan hacia un tercero sean de carácter meramente reflejo para que cause la excepción de litisconsorcio pasivo necesario" (STS. de 23 de octubre de 1.990 ). Sólo puede entrar en juego dicha excepción respecto a aquellas personas que verdaderamente hubiesen intervenido en la relación contractual o jurídica objeto del litigio (STS. de 6 de marzo de 1.990 ). Se exige unidad de la relación material que vincula a los interesados, de manera que fuesen titulares de un derecho susceptible de padecer lesión a consecuencia de la sentencia por hallarse directa e inseparablemente ligado "in actu" tal derecho a la relación jurídica nacida del contrato (STS. de 17 de marzo de 1.990 , porque los que no fueron parte carecen de legítimo interés sobre la obligación que constituye su objeto y no hay razón alguna para llamarlos obligatoriamente al proceso (STS. de 24 de abril de 1.990 ). No basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario (SSTS. de 4 de octubre de 1.989, 26 de marzo de 1.991, 25 de febrero de 1.992 y 1 de diciembre de 2.001 ).

En consecuencia, y como señaló la SAP. de Cuenca de 23 de enero de 2.003 , las situaciones de afectación por la resolución judicial a quienes no fueron oídos y de impedir resoluciones contradictorias sólo se dan respecto a los terceros intervinientes directamente en la relación jurídico-material debatida, pero no respecto a aquellos otros a los que sólo les afecta de una forma indirecta, refleja, mediata o prejudicial por simple conexión (STS. de 25 de abril de 2.000 ), pues no son litisconsortes necesarios todos aquellos que puedan venir relacionados con la sentencia que se pronuncia de modo reflejo (STS. de 7 de noviembre de 2.000 ), dado que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico material objeto del pleito se produce la consecuencia de que necesariamente le ha de afectar, derivando la misma de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, precisando por ello demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate (STS. de 22 de febrero de 2.000 ).

Doctrina que ha venido a tener su plasmación en el artículo 12. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que se establece que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

De los términos en los que aparece planteada la demanda, - en la que se ejercita acción de responsabilidad derivada de vicios o defectos constructivos con fundamento en el artículo 1.591 del Código Civil y concretada en la pretensión de que los diversos demandados sean condenados a reparar los vicios o defectos constructivos existentes en el edificio -, ninguna consecuencia directa puede derivarse para el Ayuntamiento de esta ciudad de la sentencia que pueda dictarse. Ello es manifiesto en el supuesto de sentencia estimatoria de las pretensiones de tal demanda, la que en tal caso se limitará a condenar, como ya lo ha sido en la primera instancia, a los Arquitectos demandados a ejecutar la obras necesarias para la subsanación del defecto consiste en un exceso de pendiente de la rampa de acceso al garaje del edificio. Pero tampoco en el caso de que pudiera dictarse sentencia desestimatoria de tal pretensión de la demanda, la que, si considerara que efectivamente ninguna responsabilidad en la existencia de tal defecto podía serle imputada a los Arquitectos demandados por la alegada actuación del Ayuntamiento en cuanto a la alineación de la calle, se limitaría a absolverles de las pretensiones de la referida demanda, resolución que carecería de toda eficacia frente al referido Ayuntamiento, ni siquiera de índole prejudicial, al carecer de los efectos de cosa juzgada frente al mismo, tal y como con acierto se alega por la defensa de la Comunidad de Propietarios demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por los referidos codemandados.

En consecuencia, no puede ser acogida la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario alegada por la defensa de los Arquitectos Superiores demandados.

III.- Sobre la declaración de nulidad de actuaciones pretendida por la defensa de la entidad codemandada NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S. A.-

Cuarto.- La entidad demandada-apelante NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S. A. solicita, como cuestión previa en su escrito de interposición del recurso de apelación, la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento de la celebración del juicio, al amparo de los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y el artículo 4 de la Constitución , al no haberse documentado, - como consecuencia de un error en el sistema informático -, parte del juicio, y más concretamente la práctica de las diversas pruebas periciales, en ningún soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, conforme preceptúa el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual alega además que le ocasiona indefensión al no poder valorar correctamente el Tribunal de apelación el resultado de la referida prueba pericial. A efectos de dar respuesta adecuada a tal cuestión se ha de señalar:

A.- Conforme a los artículos 238. 3º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los actos procesales serán nulos de pleno derecho, entre otros caso, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión; añadiendo los artículos 240 y 227. 1 , de las mismas leyes, respectivamente, que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

De lo que resulta que para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, "a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella (STC. 48/1.986, de 23 de abril ); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (SSTC. 18/1.983, de 13 de diciembre, y 102/1.987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido (SSTC. 68/1.986, de 27 de mayo, 54/1.987, de 13 de mayo, y 34/1.988, de 1 de marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial (STC. 48/1.986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial (STC. 86/1.986, de 21 de mayo ), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público (STC. 112/1.989, de 19 de junio ); determinando, por su parte, la STC. 147/1.990, de 1 de octubre , que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme; y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

B.- La cuestión referente a la nulidad o validez de actuaciones como consecuencia de ausencia de grabación del juicio, o de deficiencias en la grabación realizada que impidan su visionado y/o audición, ha sido ya objeto de numerosos pronunciamientos judiciales por parte de las Audiencia Provinciales, que aparentemente al menos no ofrecen una solución uniforme. Tales resoluciones judiciales pueden clasificarse en los siguientes grupos:

1º.- Aquellas resoluciones que, en todo caso, vienen a considerar que la ausencia de grabación del juicio en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido no puede sino comportar la declaración de nulidad de actuaciones, por cuanto, al impedir al tribunal de apelación pronunciarse sobre la correcta o incorrecta valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia, no puede proporcionar la tutela judicial efectiva debida. Como exponentes de esta solución pueden citarse, entre otras, las siguientes resoluciones:

a.-) la SAP. de Soria de 16 de octubre de 2.002 (AC 2003123 ), en la que se dice que "...esta ausencia de documentación no puede sino generar la nulidad de actuaciones, desde el momento en que es trascendente el fallo procesal del mecanismo de grabación y reproducción del sonido y de la imagen, debiendo el órgano de instancia proceder a su nueva práctica, pues la Sala no puede proporcionar la tutela judicial efectiva debida, si no tiene en cuenta datos que pueden ser relevantes para los derechos de los interesados, y que se podrían extraer de las pruebas practicadas pero no documentadas... En definitiva,... es preciso para la adecuada resolución del procedimiento el que consten en los autos las declaraciones y testimonios que se consideraron procedentes y se practicaron en su día, por lo que se deberá proceder a su práctica nuevamente..., por lo que consideramos necesaria la celebración de nuevo juicio o vista..."; y

b.-) las SSAP. de Málaga (Sección 4ª) de 30 de abril (AC 20031671) y 19 de junio de 2.003 (JUR 2003268779), y Sección 5ª de 17 de mayo de 2.005 (JUR 200622362); en dichas sentencias se afirma que:

"la documentación de las vistas se regula en el artículo 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponiendo que el desarrollo de la vista se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o si no fuera posible, sólo del sonido, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 de esta Ley ; sólo si los medios de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial. Con esta redacción -fruto de la tramitación parlamentaria de la Ley- se ha abandonado la regulación del proyecto, que establecía la tradicional forma de «acta» sin perjuicio de su posible registro en soporte acto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen y se opta, en el texto definitivo, por establecer esta última como forma de documentación, permitiendo sólo el acta cuanto ésta no pueda llevarse a cabo. La documentación de las actuaciones le corresponde al Secretario Judicial, estableciendo el artículo 146.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando se trate de actuaciones que conforme a esta Ley, hayan de registrarse en soporte acto para la grabación y reproducción, el acta se limitará a consignar, junto con los datos relativos, al tiempo y al lugar, las peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones que adopte el tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte".

"Por otro lado, el ámbito del recurso de apelación y sus efectos, viene establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la instancia, que ser revoque un auto o sentencia, y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el Tribunal de apelación, medios de prueba taxativamente regulados en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entre los que no se incluye la práctica de pruebas, interesadas, admitidas y que no pueden ser objeto de revisión por deficiencias técnicas en el soporte de grabación remitido por el Juzgado de Instancia".

"En conclusión, al no haberse registrado la imagen y el sonido del desarrollo del acto del juicio celebrado el día 3 de diciembre de 2001, y haberse invocado expresamente por el recurrente como motivo de impugnación errónea valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia, esta Sala no puede pronunciarse sobre si la decisión judicial adoptada responde o no a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante el recurso de apelación que nos ocupa, dado que de dictarse sentencia sin posibilidad de revisar las pruebas practicadas ni ser practicadas en esta alzada, produciría indefensión material a la parte recurrente, por lo que procede declarar la nulidad de las actuaciones (artículo 240.2 de la LOPJ), incluida la sentencia de instancia y devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que proceda de nuevo a celebrar el juicio".

2º.-) En alguna otra resolución se exige, en caso de falta de grabación, que el juicio haya sido documentado por medio de acta extensa y detallada realizada por el Secretario en la que se contenga fielmente todo lo acontecido en el acto de la vista, con conocimiento y aceptación de las partes de la falta de grabación y de la documentación del acta por el tradicional método de la escritura. Como exponente de esta posición puede mencionarse la SAP. de Sevilla (Sección 5ª) de 20 de enero de 2.005 (JUR 2005140298 ), en la que se señala que:

"Este supuesto ya ha sido contemplado por la Sala en anteriores ocasiones, habiendo quedado establecido el criterio de la misma y los fundamentos jurídicos en los que se apoya la decisión de anular las actuaciones orales en vistas y comparecencias que no hayan sido registradas en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o, en caso de falta de grabación, que no hayan sido documentadas por medio de acta extensa y detallada realizada por el Secretario en la que se contenga fielmente todo lo acontecido en el acto de la vista, con conocimiento y aceptación de las partes de "la falta de grabación y de la documentación del acta por el tradicional método de la escritura".

"En este sentido, decíamos en las Sentencias de esta Sala de 3 de diciembre de 2004 (Rollo 7162/04) y 23 de diciembre de 2004 (Rollo 7714/04 ) por citar las más recientes: «que conforme al artículo 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el desarrollo de la vista se registrará en soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen, o si no fuere posible, sólo del sonido, pudiendo acordar el tribunal como medida de seguridad posteriormente a dicha grabación una trascripción escrita, se entiende que literal, de lo que hubiera quedado registrado en los soportes correspondientes. Sólo en el caso de imposibilidad de uso de los medios de registro, se documentará la vista por medio de acta realizada por el Secretario Judicial. En este último caso ha de entenderse que es preceptivo informar a las partes antes de la firma del acta que ésta va a ser el único medio de documentación de la vista, puesto que no es lo mismo firmar un documento que prácticamente carece de otra finalidad que no sea la de constatar por escrito la celebración del acto y la existencia de la grabación que recoge su contenido, tal y como resulta del artículo 146.2 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo lo registrado en la grabación lo que se va a tener en cuenta para resolver el litigio, que firmar un documento que va a constituir la única referencia de lo ocurrido en la vista y conforme al cual deberán resolverse las cuestiones litigiosas, por lo que de acuerdo con el inciso inicial del citado artículo 146.2 debe recogerse lo actuado con la necesaria extensión y detalle, situación en la que lógicamente las partes antes de firmarlo pueden tener un legítimo interés, inexistente en otro caso, en revisarla ante la eventualidad de que la misma contenga errores u omisiones que puedan subsanarse en el acto".

"Corresponde al Juez, como director del acto y responsable de los autos mientras que estén directamente bajo su responsabilidad, y al Secretario Judicial, como responsable de la formación, custodia y conservación de los autos, conforme al artículo 148 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, verificar por sí o a través de técnico competente que los instrumentos de grabación funcionan correctamente para ordenar, si no existen garantías de que ello sea así, que se recoja la vista mediante acta extensa y detallada de acuerdo con el apartado 2 del artículo 187 , informando de ello a las partes, así como comprobar tras la celebración de la vista que la grabación del acto se ha realizado eficazmente, y adoptar además todas las medidas precisas para la correcta conservación del soporte en el que se recoja la grabación, incluso, si fuere preciso por cualquier circunstancia que implique un peligro serio de destrucción, tomando la precaución de que se transcriba literalmente, como previene el inciso final del párrafo primero del apartado 1 del artículo 187 ».

"En el presente supuesto no se han adoptado estas medidas y cautelas, lo que ha producido como resultado una grabación imposible de visionar y de escuchar y un acta de la vista que no reúne garantías de que sea extensa y detallada ya que se recogió como mero complemento de la grabación, indicándose en ella que se procedía a la grabación de la imagen y el sonido conforme a lo dispuesto en los artículos 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se informase a las partes de que podría constituirse en el único medio de documentación de la vista".

"Esta falta de grabación de la vista unida a que el acta no se redactó con extensión y detalle, pues la intención era que se grabase la vista pero lamentablemente fallaron los medios técnicos, ha producido indefensión a la parte apelante porque este Tribunal desconoce por completo lo acontecido en este acto procesal básico del juicio, ni el resultado de las pruebas practicadas de interrogatorios de las partes, testifical y pericial, de modo que carece de los elementos de juicio básicos e indispensables para tener conocimiento de lo realmente ocurrido en la vista, lo que le impide ejercer adecuadamente las facultades revisoras plenas que configuran en nuestro ordenamiento jurídico el recurso de apelación y que exigen el nuevo examen de la totalidad de las actuaciones llevadas a cabo ante el órgano de primera instancia, tal y como resulta del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

3º.-) Otras resoluciones estiman que, en el supuesto de ausencia o de deficiencia de la grabación, ha de declararse la nulidad de actuaciones cuando no se disponga de acta extendida por el Secretario que recoja con extensión y detalle el contenido del juicio y cuando además el objeto del recurso sea la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia; en este grupo pueden entenderse comprendidas, entre otras, las siguientes resoluciones:

a.-) la SAP. de Granada (Sección 4ª) de 13 de mayo de 2.003 (JUR 2003222873 ), en la que se dice que "...las actuaciones practicadas en el acto de la vista no han quedado registradas ni a través de los medios técnicos e informáticos, ni el Secretario ha levantado acta en la manera que dispone el aludido artículo 146,2° . Por ello, aunque el juicio haya gozado de los principios de inmediación y oralidad, lo cierto es que no se ha dado cumplimiento al de integridad de las actuaciones procesales y documentación. De esta manera la parte recurrente ha visto vulnerado su derecho a la tutela judicial sin indefensión al no haberle podido hacer entrega de copia de los soportes en que hubiese quedado grabada la vista, a los que tiene derecho conforme a los Artículos 147 y 187,1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de formalizar el recurso".

b.-) la SAP. de Badajoz (Sección 2ª) de 21 de mayo de 2.003 (AC 2003891 ), en la cual se señala que "Efectivamente es cierto que no se documentó mediante soporte de vídeo el juicio celebrado por el órgano «a quo». Ello contraria el categórico mandato que consagra el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la necesidad de documentación de las actuaciones orales mediante grabación de la imagen y del sonido. Tampoco se dispone de un acta que recoja con la debida extensión y detalle el contenido del juicio, como contempla el párrafo 2 inciso primero del artículo 146 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello significa que la apelante no ha podido disponer a la hora de redactar el escrito de formalización del recurso de la grabación en soporte de vídeo o de un acta completa del contenido del juicio, lo que sin duda le ha generado indefensión. Igualmente significa que el Tribunal tampoco ha conocido lo acontecido en el juicio, en especial el resultado de las pruebas practicadas y lo manifestado por las partes en los diversos trámites procesales que contempla el párrafo 2 del artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como parte sustancial del juicio. En este contexto es evidente que no puede dictarse sentencia en la segunda instancia".

c.-) la SAP. de Cádiz (Sección 7ª) de 15 de septiembre de 2.003 (JUR 2003242851 ), la cual afirma que "La grabación de la vista, por lo tanto, contiene la documentación del acto grabado, bajo la fe del Secretario Judicial, de modo que su ausencia impide a las partes efectuar cualquier alegación relativa al contenido de dicho acto, impidiendo asimismo, en caso de recurso, que el Tribunal ad quem pueda valorar las alegaciones y pruebas practicadas en la instancia. En suma, la ausencia de grabación supone una infracción de las normas procesales citadas, de carácter esencial, que produce a las partes manifiesta indefensión... En este caso no se produjo la grabación del acto del juicio; ni el acta levantada, en que el Secretario Judicial se limita a dar fe de la grabación, detalla el contenido del dicho acto, contenido que, por tanto, se ignora por completo, no pudiéndose efectuar valoración alguna al respecto. Por los motivos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, concurre, pues, la causa de nulidad del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

d.-) la SAP. de Asturias (Sección 5ª) de 12 de enero de 2.004 (JUR 200445089 ) en la que se señala que "Como se recoge en la sentencia n° 422/03 de fecha 23 de octubre de 2003 (JUR 2003259910 ) de la Sección la de esta Audiencia Provincial, distintas Audiencias Provinciales han analizado el problema originado por una inexistente o deficiente grabación del juicio, declarando, las que se citan en la misma, la nulidad de actuaciones en atención a la indefensión que se produce a las partes al no poderse valorar la prueba practicada en el juicio en otras instancias (arts. 238-3°, 240.2 LOPJ y 187.2 LECiv), no declarando dicha nulidad en los supuestos en los que las deficiencias de grabación quedan suplidas por el acta levantada por el Sr. Secretario cuando es suficientemente amplia, pormenorizada y detallada, así como tampoco procedería su declaración cuando las alegaciones en que se fundamenta el recurso se circunscriben a cuestiones estrictamente jurídicas o relativas a pruebas documentales, no planteándose cuestión por las partes respecto de la parte del juicio con deficiencias o ausencias parciales de grabación. En el presente caso, la Sala considera esencial para la resolución del recurso el resultado de las pruebas practicadas y no grabadas, considerando, en consecuencia, procedente decretar la nulidad del juicio a partir del momento en que quedó interrumpida la grabación".

e.-) la SAP. de Vizcaya (Sección 5ª) de 15 de febrero de 2.005 (JUR 200597407 ), la cual afirma que "...no siendo suficiente el acta levantada por el Sr. Secretario del acto de juicio celebrado el día que sólo contiene un sucinto relato de lo acontecido y la relación de pruebas admitidas y practicadas, es por lo que le resulta imposible a esta Sala, ante la inviabilidad del soporte que recoge las actuaciones, lo que equivale a su carencia, determinar en virtud del carácter devolutivo del recurso de apelación, si la sentencia de instancia es ajustada o no a Derecho, si da respuesta o no a las pretensiones de las partes, respetando, en su caso el principio de congruencia, si valora correctamente o no la prueba practicada, si los términos del debate en esta alzada son iguales a los planteados en la instancia, sin formulación de cuestiones nuevas, en definitiva cumplir con lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil...". Y

f.-) La SAP. de Burgos (Sección 2ª) de 22 de marzo de 2.005 (AC 2005621 ), en la que se concluye que "...el acto del juicio, con la práctica de las pruebas, no se registró en el soporte a que alude la Ley, por causas que se desconocen..., a lo que debe añadirse que el acta levantada por la Sra. Secretario es tan suscita que nos impide totalmente conocer el contenido y resultado de las pruebas practicadas (testifical y de testigos-peritos), privando a la Sala de conocer el resultado de tales pruebas y, por lo tanto, de formar su convicción, lo que es susceptible de generar indefensión en cualquiera de las partes, pues la resolución que se dictase no podría estar convenientemente motivada, dado que el debate no se circunscribe a una cuestión meramente jurídica, por lo que dicho defecto debe acarrear por ello la nulidad del acto del juicio y de lo actuado a partir del mismo, debiendo procederse a una nueva celebración del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y en el mismo sentido se han pronunciado también las SSAP. de Sevilla (Sección 2ª) de 18 de diciembre de 2.003 (JUR 200467856), de Jaén (Sección 3ª) de 30 de marzo de 2.005 (JUR 2005 144076), de Málaga (Sección 7ª) de 25 de octubre de 2.005 (AC 20051896) y de Baleares (Sección 5ª) de 28 de octubre de 2.005 (AC 20052132).

4º.-) Por los mismo motivos son numerosas las resoluciones que no acceden a declarar la nulidad de actuaciones cuando, a pesar de la inexistencia de grabación o de deficiencias en la misma, se ha levantado acta detallada de lo acontecido en el acto del juicio o vista. Pueden citarse al respecto las siguientes:

a.-) la SAP. de Alicante (Sección 4ª) de 5 de junio de 2.003 (JUR 2003254960 ), en la cual se señala que "Ciertamente, de la visualización y audiencia del referido soporte, consta evidenciado la existencia de fallo técnico que incide en parte de la grabación, que permanece inaudible en la primera parte del acto de vista... Pues bien, puesto de manifiesto lo anterior, también lo es que el acto de vista fue documentado en acta harto detallada en la recepción detallada de cuantas diligencias afectaron a la celebración del acto de vista con carácter previo al momento en que se constató viabilidad, en términos de audición, del soporte del acto de vista, entendiendo, por ello, salvaguardado, en esencia, y de forma suficiente, el contenido de los arts. 146, 147 y 187 de la LEC . Pero es que, en su caso, aún cuando se apreciara, en términos meramente de hipótesis, la existencia de defecto formal, en modo alguno se apreciaría la trascendencia del mismo a los efectos de causación de indefensión alguna, por cuanto en modo alguno cabe entender que, de la conjunta documentación del acto de vista se derive, en relación a la parte apelante, merma alguna de las posibilidades de defensa, en el seno del proceso, y en la instrumentalización del recurso, de sus derechos e intereses legítimos...".

b.-) la SAP. de Cádiz (Sección 7ª) de 16 de octubre de 2.003 (AC 20031849 ), la cual afirma que "El segundo motivo del recurso interesa la nulidad de lo actuado por infracción de los arts. 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que, según el apelante, supone la causa de nulidad del art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ... La alegación se funda en que no se ha grabado con integridad el acto de la vista oral, que, por otra parte, ha sido documentada en el acta levantada por el Secretario Judicial. La alegación debe decaer, pues el art. 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que la grabación de la vista oral sea sustituida por el acta del Secretario Judicial «si los medios de registro a que se refiere el apartado anterior no pudieran utilizarse por cualquier causa», lo que, obviamente, incluye su defectuoso funcionamiento. Por otra parte, el acta levantada por el Secretario Judicial y firmada sin protesta alguna por las partes, incluida la actora, recoge extensas declaraciones de los intervinientes en el acto, sin que la apelante alegue discordancia alguna entre lo recogido en el acta y lo manifestado en la vista, de modo que tampoco cabe apreciar indefensión por esta causa. Procede, pues, el rechazo de este motivo del recurso".

c.-) la SAP. de Ciudad Real (Sección 2ª) de 14 de junio de 2.005 (JUR 2005154569 ), la cual señala que "Se articula como primer motivo del presente recurso, la solicitud de nulidad por indefensión al no haberse grabado el acto del juicio. Con carácter general se ha de afirmar, que el evento denunciado es motivo de nulidad, como cualquier infracción de normas que rijan el procedimiento, mas, para ello, es preciso, que no conste en acta, el desarrollo de dicho acto, es decir, que no conste, tanto las manifestaciones de las partes, como las declaraciones de los testigos que hubieran depuesto en el acto de la vista. Mas acontece en el presente caso, que las posturas de las partes, ratificando una su demanda y la otra su oposición constan en el acta, como también consta, en lo sustancial, lo manifestado por los testigos aportados por la demandada..., testigos que básicamente tenían como finalidad la ratificación de una prueba documental también aportada por la parte demandada.... Con el contenido de dicha acta, tanto el recurrente, como lo evidencia su propio escrito de formalización del recurso, ha podido fundamentar el mismo, como esta Sala ha podido tomar conocimiento de la prueba y su resultado, por lo que ninguna indefensión se ha causado a la parte, procediendo por ello, desestimar su solicitud de nulidad".

d.-) la SAP. de La Coruña (Sección 4ª) de 13 de diciembre de 2.005 (JUR 200613044 ), en la que se contiene la siguiente doctrina: "Como cuestión previa y por los argumentos que se esgrimen en el recurso de apelación, se pretende por el apelante la nulidad de la sentencia y de la vista judicial por ausencia del soporte audiovisual de los medios de prueba practicados por videoconferencia. No hay motivo para ello:

Cierto que, según se desprende de los artículos 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 145 a 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el/la Secretario /a judicial debe dejar constancia fehaciente mediante acta de lo actuado en las vistas ante los tribunales con el necesario detalle y de la grabación del sonido e imagen en soporte apto que permita su posterior reproducción, en cuyo supuesto la Ley solo exige un acta concisa, por lo que la misma, sin el complemento de la grabación, resultaría insuficientemente comprensiva del contenido de las pruebas practicadas y de muchos otros actos de interés para el tribunal de segunda instancia que, no habiéndolos presenciado, mal podría ver y entender lo sucedido y manifestado en ese trascendental acto de la primera instancia para poder decidir o resolver justificadamente y conforme a Derecho lo que las partes le hubieran planteado en la apelación. En tal hipótesis y fuera de casos muy particulares (dependiendo de las circunstancias concretas, los términos del debate y de si la cuestiones a resolver son fácticas o jurídicas), se produciría una infracción de garantías y normas procedimentales esenciales con efectiva indefensión para las partes determinante de la consecuente nulidad de actuaciones de conformidad con la normativa antes citada en relación con los artículos 238-3º,240 y 242 Ley Orgánica del Poder Judicial , como ha resuelto este mismo tribunal cuando ha procedido. Pero esto no es predicable en el caso que nos ocupa, pues existe un acta suficientemente explicativa de lo manifestado por los demandados y testigos que declararon en Ibiza por medio de la videoconferencia. Contrariamente a lo sostenido en el recurso, ese acta es procesalmente válida y eficaz al cumplir los requisitos legales a tal fin. La Ley no prohíbe extender acta al estilo tradicional, no obstante la grabación, y es obligado cuando ésta no pueda tener lugar, como se desprende de la normativa antes citada y de la misma lógica procesal".

En idéntico sentido y por similares causas se han pronunciado también las SSAP. de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª de 24 de septiembre de 2.004 (JUR 2004286741 ) y Sección 4ª de 18 de julio de 2.005 (JUR 2005210985), de Zaragoza (Sección 5ª) de 17 de febrero de 2.005 (AC 2005897), de Castellón (Sección 3ª) de 13 de mayo de 2.005 (AC 20051470), de Málaga (Sección 5ª) de 24 de junio (JUR 2005238428) y de 11 de julio de 2.005 (JUR 2005237956), de Alicante (Sección 8ª) de 27 de junio de 2.005 (AC 20051494), y de Madrid (Sección 11ª) de 21 de julio de 2.005 (EDJ 2005/151246).

C.-) Por consiguiente, y en base a la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, puede concluirse que, si bien la omisión de grabación del acto del juicio o vista en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, o incluso la existencia de deficiencias en la misma que impidan su ulterior reproducción o audición, implica una infracción procesal, para que pueda ser declarada la nulidad de tal acto o vista será necesario que, a consecuencia directa de ello, se haya ocasionado a las partes, o a alguna de ellas, una verdadera y propia indefensión de carácter material, y no solamente en sentido formal; tal indefensión podrá existir cuando, por tal ausencia de grabación o por la deficiencia de la misma, se vea impedida o dificultada para articular correctamente el recurso, o cuando, alegándose como motivo del mismo el error en la valoración de las pruebas, carezca por ello el Tribunal de apelación de toda posibilidad para juzgar acerca de la corrección o error de dicha valoración probatoria; y por lo mismo no se producirá indefensión cuando, por la documentación existente en el procedimiento y por el contenido del acta extendida por el Secretario, no se den aquellos impedimentos ni para la parte al interponer el recurso de apelación ni para el Tribunal en el momento de dictar la sentencia o cuando la cuestión planteada sea de índole estrictamente jurídica.

Por lo que, proyectando tal doctrina al caso presente, es indudable que no puede accederse a la declaración de nulidad de actuaciones pretendida por la entidad recurrente NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S. A.. Y así, es cierto que por un error o fallo en los equipos informáticos no se procedió a la grabación completa del acto del juicio que se celebró el día 19 de noviembre de 2.004; en concreto no se registró la comparecencia de los diversos peritos que habían emitido los informes aportados al procedimiento. Pero, si se tiene en cuenta que dichos informes periciales obran en el procedimiento y que en el presente caso el Secretario no se limitó a extender el acta en la forma sucinta que previene el artículo 146. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que en la misma se refleja el contenido sustancial de las explicaciones dadas por los referidos peritos, no puede afirmarse que por ello se haya ocasionado verdadera indefensión para dicha parte, que ha podido articular su recurso de apelación con alegación de los motivos que ha estimado convenientes, ni impedirá el completo examen de los mismos para determinar su estimación o desestimación.

IV.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por los Arquitectos Superiores demandados Don Agustín y Don Rodrigo .-

Quinto.- En el primero y segundo de los motivos del recurso de apelación interpuesto por los Arquitectos superiores demandados Don Agustín y Don Rodrigo , y que se articula por infracción del artículo 1.591 del código Civil y de su jurisprudencia, así como por incorrecta valoración de la prueba documental y testifical, se insiste en esta alzada en su ausencia de responsabilidad en el defecto consistente en la ejecución de la rampa de acceso con una pendiente del 23 %; se aduce que la responsabilidad corresponde, de un lado, al Ayuntamiento tanto por las cotas totalmente aleatorias facilitadas inicialmente como por la posterior ejecución de la urbanización con la calle a mayor altura de la prevista, lo que dejó el edificio por debajo e las aceras construidas, debiendo suplementar la rampa para su encuentra con la calle; y, de otro, a la Cooperativa promotora del edificio, de la que la comunidad demandante es sucesora, por la que, advertida por el Arquitecto director del problema surgido por medio de escrito de fecha 18 de enero de 1.993, no se tomó la decisión de parar o suspender la ejecución de las obras. A efectos de la resolución de los referidos motivos se ha de destacar:

I.- Como ya hemos señalado, entre otras, en la sentencia de 8 de octubre de 2.001 , "la complejidad de los términos constructivos modernos y la pluralidad de personas que intervienen normalmente en la ejecución de una obra han obligado a la doctrina jurisprudencial a distinguir las diferentes clases de vicios de construcción".

"Así puede hablarse, además de los vicios del suelo, de vicios de proyecto (SSTS. de 12 de junio de 1.987 y 5 de marzo de 1.984 ), cuando el técnico competente, - en principio, la competencia preferente para proyectar obras de edificación la ostentan los arquitectos superiores (artículo 1 del Decreto 265/1.971, de 19 de febrero , y artículo 2 de la Ley 12/1.986, de 1 de abril ) -, al que se haya encargado el proyecto de la obra, incumpla las obligaciones que esta específica función constructiva le exigía, pudiendo incluirse dentro de este concepto los vicios de diseño o de concepción, que existirán cuando la obra proyectada no se acomode al encargo profesional, al destino o naturaleza de la misma, a las leyes y disposiciones aplicables, a las normas de diseño y calidad pertinentes, o cuando la obra se proyecte sin atender a las reglas del arte de la construcción o con incumplimiento de las normas técnicas de edificación".

"Pueden distinguirse claramente de los anteriores los vicios de dirección técnica, que existirán cuando el técnico que intervenga en la dirección técnica de la obra no haya desplegado correctamente su función en esta fase del proyecto edificatorio".

"El problema planteado por esta clase de vicios deriva de que en esta fase constructiva intervienen cuando menos dos profesionales, como son el arquitecto superior y el aparejador o arquitecto técnico, con distintas atribuciones".

"En relación al primero, su misión como técnico superior, y con base en su indiscutible capacidad técnica, tiene un carácter general, que, aunque no explícitamente recogida en la legislación, cabe deducirla de la unidad de obra, de las atribuciones en cuanto a las funciones de los aparejadores (entre otras, darles órdenes e instrucciones, conforme al artículo 2 del Decreto de 16 de julio de 1.935 ), de su deber de solucionar los problemas imprevistos, de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través del aparejador, y todo lo que requiera la solución de problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico (STS. de 22 de septiembre de 1.994 ); de ahí que la responsabilidad del arquitecto se haya basado en algunos casos en la misma gravedad y diversidad de los defectos constructivos aparecidos que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que incumbe al Arquitecto, si hubiese actuado con la debida diligencia (SSTS. de 9 de marzo de 1.988 y 28 de abril de 1.99 3)".

"Con respecto a los segundos, en orden a la delimitación de sus funciones el artículo 2 del Decreto de 16 de julio de 1.935 establece que "la misión del aparejador consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director". Y el artículo 1. A), del Decreto 265/1.971, de 19 de febrero , fija las atribuciones siguientes de los arquitectos técnicos en la dirección de las obras: a) ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico, y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras; b) inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación; c) controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo; d) ordenar la evaluación y puesta en obra de cada una de las unidades, comprobando las dimensiones y correcta disposición de los elementos constructivos; e) medir las unidades de obra ejecutadas y confeccionar las relaciones valoradas de las mismas, de acuerdo con las condiciones establecidas en el proyecto y documentación que las define, así como las relaciones cuantitativas de los materiales a emplear en la obra; y f) suscribir de conformidad con el Arquitecto Superior y conjuntamente con él actas y certificaciones sobre replanteo, comienzo, desarrollo y terminaciones de las obras".

"En definitiva, corresponde al arquitecto superior el deber de estudiar el proyecto y una obligación de vigilancia y supervisión general de la obra, mientras que compete al arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al proyecto y a la "lex artis", la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad, y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con la asiduidad que ésta requiera (SSTS. de 17 de junio de 1.987, 14 de julio de 1.989 y 13 de julio de 1.99 0)".

II.- En el presente supuesto, no es siquiera cuestionado, - y así se afirma incluso por los recurrentes en su escrito de interposición del recurso de apelación -, que la ejecución de la rampa de acceso al garaje con una pendiente del 23 % vino motivada porque, realizado el proyecto e iniciada la construcción sobre la base de unas determinadas cotas para la calle, al realizarse la obra de urbanización se ejecutó la calle a una mayor altura, lo que hizo necesaria suplementar la rampa para lograr el encuentro con la calle. Pero de ello no puede derivarse la ausencia de responsabilidad que pretenden los recurrentes, y ello por las siguientes razones, que con toda precisión se exponen por la defensa de la Comunidad de Propietarios demandante en su escrito de oposición a tal recurso, y que no pueden sino ser compartidas:

a.-) en primer lugar, porque, contrariamente a lo alegado por la defensa de los recurrentes, no puede afirmarse como debidamente acreditado que la decisión de construir la rampa de acceso al garaje con una pendiente del 23 % fuese tomada por la entidad "Salmantina Independiente. Sociedad Cooperativa Limitada", que era por cuenta de la que se construía el edificio, pues ello en manera alguna puede deducirse del documento de fecha 18 de enero de 1.993.

El referido documento de fecha 18 de enero de 1.993 es del tenor literal siguiente: " Agustín . ARQUITECTO. DOCUMENTO DE NOTIFICACION".

"D. Agustín , arquitecto director de la obra "Edificio para 54 viviendas en la manzana RM-04 PPOU 34-E de Salamanca" notifica a Salmantina Independiente Sociedad Cooperativa, promotora y propietaria de la antedicha obra, lo que sigue:

Que la ha sido comunicado, por parte de la promotora, el inicio de la obra.

Que la promotora, entre otros documentos, dispone de un acta de alineaciones y rasante expedido por el Ayuntamiento de Salamanca con fecha julio del 92, acta de la que le ha sido proporcionada una copia a este arquitecto.

Que examinada este acta por el arquitecto y el aparejador de la obra D. Jaime , se observaron algunos errores, contradicciones y falta de información necesaria en el acta, como consecuencia de lo cual se iniciaron gestiones en el Ayuntamiento de Salamanca, con el topógrafo municipal y con el ingeniero de caminos redactor del proyecto de urbanización, con el fin de intentar solventar este problema.

De las anteriores gestiones, todas ellas verbales, y de la colaboración con los técnicos municipales, se ratificó el hecho de que el acta no se ajustaba a la realidad del proyecto de urbanización, y que era necesario redefinir, tanto los límites en proyección horizontal, como las cotas de altura del solar.

Siguiendo las indicaciones y criterios del ingeniero de caminos redactor del proyecto de urbanización, este arquitecto a(sic) elaborado un plano, con un carácter puramente informativo, que según las consultas realizadas con los técnicos municipales es correcto y se ajusta a la realidad. Plano del que se entrega una copia a la promotora junto con este escrito.

Aunque dicho plano puede tener un valor, solamente orientativo, para poder adelantar los trabajos de movimientos de tierras, es mi obligación comunicar a la promotora que el plano así elaborado carece por completo de valor oficial alguno y en ningún momento puede sustituir al acta de alineaciones y rasantes, que solo puede ser expedida por el Ayuntamiento y de la que en este caso se carece porque la proporcionada contiene errores.

Creo necesario hacer saber a la promotora la importancia de que solicite un nuevo acta de alegaciones (sic) y rasantes al Ayuntamiento con el fin de tener constancia documental de la situación real de las cotas y medidas del solar.

Igualmente esta Dirección Técnica hace saber que se exime de cualquier responsabilidad que pudiera devenir del hecho de no contar en este momento con el acta de alineaciones y rasantes definitiva, como puedan ser diferencia en las fachadas, diferencias de alturas en las cotas y cualquier otro problema que pueda derivarse de una contradicción posterior entre el plano facilitado y el acta de alineaciones.

Comunicado lo anterior, esta dirección técnica entiende, que de no recibir orden de la promotora en sentido contrario, las obras se seguirán realizando según el plano informativo, adjunto a este documento, ya que es voluntad explícita de la promotora no interrumpir el desarrollo de los trabajos en la obra, que ya ha sufrido una parada de dos semanas mientras se realizaban las gestiones verbales con el Ayuntamiento y que la promotora asume las responsabilidades que pudieran devenir de futuras contradicciones entre el plano informativo y el acta de alineaciones y rasantes".

Del contenido del referido documento, antes literalmente trascrito, puede concluirse: 1º) que el Arquitecto director de la obra Don Agustín fue consciente de que el acta provisional de alineaciones y rasantes facilitada por el Ayuntamiento adolecía de errores, que no se disponía del acta definitiva de alineaciones y rasantes y que de continuar con la ejecución de las obras podrán surgir problemas (como de hecho ocurrió con la rampa de acceso al garaje) derivados de tal circunstancia; 2º) que el referido documento, redactado unilateralmente por dicho Arquitecto (según se hace constar expresamente en el encabezamiento del mismo) no tenía otra finalidad que notificar a la Sociedad Cooperativa, por cuenta de la que se construía el edificio, la existencia de las circunstancias que en el mismo se refieren y de los problemas que pudieran derivarse; y aunque en alguna de las copias de tal documento aparece el sello de la referida Cooperativa, ello no puede entenderse sino como acreditación de la constancia de su recepción; y 3º) en manera alguna resulta de tal documento que la Sociedad Cooperativa, una vez tomado conocimiento de las referidas circunstancias y por medio de su órgano competente, adoptara expresamente la decisión de que continuaran las obras y asumiera expresamente las consecuencias que de ello pudieran derivarse, sino que, por el contrario, es el Arquitecto el que lo da por supuesto.

Lo que hace inaplicable al presente caso la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS. de 10 de mayo de 2.003 y de 8 de mayo de 1.995 , que invoca la defensa de los Arquitectos recurrentes; y ello porque: 1)la primera de las referidas sentencias se refiere a un supuesto totalmente diferente al planteado en el presente litigio, como era la reclamación de honorarios por la redacción de un proyecto que no pudo ejecutarse al no ser la entidad que lo encargó dueña de todo el suelo sobre el debía construirse el edificio; y 2) en la segunda se contempla un supuesto en que los técnicos directores de la obra expidieron la "certificación final de obra" a petición de la promotora/constructora previa advertencia de la necesidad de reparar determinados defectos constructivos, y tras ser eximidos, expresamente y por escrito, de toda responsabilidad; y así se dice en la referida sentencia que "...los presupuestos fácticos que concurrieron en su expedición, y que aparecen descritos en el fundamento jurídico mencionado, no pueden ser menos favorables para la sociedad recurrente: «pero como quiera que atravesara dificultades económicas y necesitara certificación de final de obra, la solicitó de la dirección técnica, que se avino a otorgarla siempre que se solventaran, arreglaran o repusieran las anomalías constructivas que se observaban en el momento de la petición, comprometiéndose la actora a su reparación, si bien no lo hizo, y pese a ello ante dicha penuria económica, se volvió a insistir en la petición del certificado de final de obra, que la dirección técnica se avino a otorgar, bajo la responsabilidad única del presidente de la Cooperativa, puesto que se eximía de responsabilidad a las direcciones facultativa y técnica de los vicios constructivos detectados, y exención de responsabilidad que era asumida por el presidente de la Cooperativa, por su junta rectora y por los propios cooperativistas». Los presupuestos acabados de relacionar, y en razón a lo expuesto por el Tribunal «a quo», permite, incluso, dudar de la aplicación al caso del artículo 1591 , al estarse en presencia, más bien, de defectos constructivos detectados y puestos de manifiesto por los técnicos que intervinieron en la obra y que ordenaron o instaron su reparación, lo cual, no fue ejecutado por la reiterada sociedad".

b.-) en segundo término, se afirma por la defensa de los Arquitectos recurrentes que la responsabilidad en el defecto consistente en la ejecución de la rampa del garaje con una pendiente del 23 % se ha de imputar al Ayuntamiento, por cuanto: 1) el acta de alineaciones y rasante de fecha 30 de julio de 1.992 y su plano adjunto tenían errores que los hacían inservibles; 2) el plano con las cotas no fue realizado por el Ayuntamiento, sino por el Arquitecto Sr. Maíllo, corrigiendo los errores del anterior y estimando las cotas de forma aproximada; 3) ni siquiera a la vista de ese plano el Ayuntamiento fue capaz de dar unas cotas exactas, pero aun así lo aprobó, aunque en la resolución de fecha 17 de febrero de 1.993 habló de la dificultad de definir los entronques del edificio con la calle y admitió una diferencia de hasta 20 cms. (+/- 10 cms.); y 4) los testimonios de todos los técnicos que declararon en el juicio han coincidido en señalar que las aceras construidas por el Ayuntamiento superaron las cotas previamente definidas en el referido plano, al subirse por encima de unos 30 cms.; de lo que concluye que la diferencia de cotas entre el edificio construido y la calle se debió a que no se respetaron por los técnicos municipales las cotas del proyecto de urbanización conforme a las cuales se dieron las cotas y rasantes del edificio, habiendo sido ello la causa determinante de la ejecución de la rampa del garaje con una pendiente del 23 %, uno de los motivos por los que ahora el Ayuntamiento deniega la concesión de la licencia de primera ocupación, al exceder tal pendiente de la máxima permitida (que es del 16 %).

Pero, - sin entrar a valorar la existencia o no de responsabilidad por parte del Ayuntamiento, al ser cuestión ajena a este procedimiento e incluso a esta jurisdicción civil (artículo 9. 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial) -, tales circunstancias no pueden exonerar de responsabilidad a los Arquitectos demandados frente a la Comunidad de Propietarios demandante.

En la STS. de 22 de noviembre de 1.994 se dice que "... la misión del arquitecto, como técnico superior y con base en su indiscutible capacitación técnica, que, aunque no explícitamente recogido en la legislación, cabe deducirla de la unidad de obra, de sus atribuciones en cuanto a las funciones de los aparejadores...., de su deber de solucionar los problemas imprevistos, de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través del aparejador, y de todo lo que requiera la solución de problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico...".

Por su parte, señala la STS. de 9 de marzo de 2.000 que "de este modo la responsabilidad del recurrente se presenta perfectamente determinada en cuanto a las deficiencias de obra que la sentencia exclusivamente le atribuye, por incurrir en acreditada falta de diligencia profesional, ya que, al corresponderle la dirección del proceso constructivo, debió de procurar en todo momento que las medidas dispuestas fueran las que aconsejaba la mejor técnica para estos supuestos y que, en todo caso, su ejecución se ajustaba y sometía a sus previsiones".

"El artículo 1591 resultó correctamente aplicado por el Tribunal de Instancia conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Civil, en cuanto tiene declarado que no impide la responsabilidad del Arquitecto el hecho de que el proyecto cumpliese con la normativa vigente, ya que lo demostrado es que la construcción resultó defectuosa (S. de 12-1-1992 [RJ 19929581)] por razón de las humedades que la afectaron, respondiendo dicho técnico por las irregularidades apreciadas en el proyecto y diseño de la edificación, al no haberse ajustado a las exigencias de la «lex artis» (SS. de 16-7-1992 [RJ 19926623] y 15-5-1995 [RJ 19954237 ]). La responsabilidad que se le exige se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención (SS. de 14-11-1984 [RJ 19845552] y 27-6-1994 [RJ 19946505 ]), lo que se traduce en la creación de una confianza en quien es encargado de confeccionar el proyecto y que indirectamente trasciende a los futuros compradores, a los que se defrauda si lo encomendado se ejecuta mal...".

"La responsabilidad también deviene de la obligación de solucionar los problemas surgidos, previstos e imprevistos, salvo los supuestos de fuerza mayor, ya que a estos técnicos superiores les asiste la facultad de ordenar cuanto sea preciso para la completa y mejor acabada ejecución de la obra y el desarrollo conveniente del concepto arquitectónico (SS. de 22-9-1994 [RJ 19946982] y 19-11-1996 [RJ 199682 76])".

Y, finalmente, afirma la STS. de 25 de julio de 2.000 que "ahora bien, en lo concerniente a la relativa responsabilidad del Arquitecto Superior, que condona la Sala «a quo», no puede compartirse habida cuenta la amplitud de sus obligaciones, que son del siguiente tenor: 1) que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra; 2) de que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto; 3) de que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad (S. 23-12-1999 [RJ 19999142]); y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 (RJ 19968276 ), «corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988 (RJ 19881609), 7 de noviembre de 1989 (RJ 19897857 ) y 10 de noviembre de 1994».

En aplicación de tal doctrina jurisprudencial es indudable la responsabilidad de los Arquitectos recurrentes en la causación del defecto consistente en la ejecución de la rampa de acceso al garaje con una pendiente superior a la máxima permitida, y ello porque, consciente la Dirección facultativa de la obra de los problemas que podían derivarse del hecho de no hallarse aún ejecutado el proyecto de urbanización de las calles y de que por el Ayuntamiento no le hubiera sido facilitada un acta definitiva y firme con las alineaciones y rasantes, se limitaron a realizar gestiones con los técnicos municipales, continuando la ejecución de las obras en la confianza de que tales problemas no se produjeran; sin embargo, lo procedente y adecuado a la "lex artis" hubiera sido ordenar la paralización de las obras hasta que por los técnicos municipales competentes se procediera a la determinación exacta de la rasante de la calle, para lo que es indudable que se encontraban plenamente facultados. Por lo que, si no lo hizo y se ocasionó el defecto por causa ya entonces prevista, es indudable su responsabilidad.

En consecuencia, han de ser rechazados los motivos primero y segundo del recurso de apelación interpuesto por los Arquitectos superiores Don Agustín y Don Rodrigo .

Sexto.- Igual suerte desestimatoria ha de merecer el tercero de los motivos de impugnación referido a la anchura de la rampa interior, de la que se dice que no viene a constituir un defecto propiamente dicho al tratarse de una discrepancia con la administración municipal acerca de la interpretación de una norma, la Ordenanza 34, siendo la interpretación restrictiva la que impide la concesión de la licencia de primera utilización.

Pero, si, tal y como se afirmó por los Arquitectos ahora recurrentes en sus escritos de contestación a la demanda, y en relación al "ancho inferior a 3 m. en la rampa del segundo garaje", en proyecto estaba diseñada con una anchura de 3 m y en obra se produjo una modificación a instancia de la propia cooperativa para habilitar el espacio situado junto a la rampa como lavadero de coches (y como tal figura en el plano de Final de Obra), lo que impuso que se modificara la anchura de 3 m, es decir, 3 m - 0,15 m., donde 0,15 m. es la anchura de la barandilla, justo lo suficiente que necesitaba el acceso del espacio lateral para que pudieran pasar coches, es indudable que tal modificación del ancho de la rampa de acceso al garaje del segundo sótano, que suponía una variación respecto del proyecto, fue conocida, autorizada y consentida por los Arquitectos recurrentes, por lo que, ante la negativa del Ayuntamiento a conceder la licencia de primera utilización fundada en que tal rampa tiene en algunos puntos una anchura inferior a la mínima permitida de tres metros, no pueden eludir su responsabilidad con la mera alegación de imputar al Ayuntamiento una interpretación restrictiva de la pertinente norma de la Ordenanza así como de un abandono de sus derechos por parte de la Comunidad de Propietarios demandante al no haber procedido a la impugnación de la decisión municipal.

Tampoco puede ser acogida ahora su alegación en el sentido de que ya se han ejecutado las obras de ampliación de la rampa a que se les condena, según comunicación de la propia Comunidad actora como sucesora de la Cooperativa en escrito de fecha 6 de febrero de 2.003 dirigido al Ayuntamiento, por la que confirman la ejecución de las obras de reparación requeridas (se ha ensanchado la rampa, se han construido pretiles en las plazas de aparcamiento que lo precisaban, se ha dotado de un sistema de ventilación en los vestíbulos, y se han eliminado las cerraduras de las puertas del garaje para facilitar la evacuación); nada se invocó al respecto en sus respectivos escrito de contestación a la demanda a pesar de ser los mismos de fecha muy posterior al indicado escrito.

Séptimo.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por los Arquitectos Superiores Don Agustín y Don Rodrigo y confirmada la sentencia impugnada en los pronunciamientos que contiene referentes a los mismos, con imposición a los expresados Arquitectos recurrentes de las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

V.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por el Arquitecto Técnico demandado Don Jaime .-

Octavo.- La sentencia de instancia condenó al Arquitecto Técnico Don Jaime , solidariamente con la entidad constructora codemandada NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S. A., a realizar en el edificio de la Comunidad de Propietarios demandante todas las obras necesarias para reparar los desperfectos consistentes en caída de bovedillas, grietas en solera, humedades en garaje y lavadero.

En el recurso se impugna únicamente la condena referida a la caída de bovedillas, lo que se fundamenta en un doble motivo: de un lado, en la infracción del artículo 1.591 del Código Civil y de la jurisprudencia referida al mismo, porque se afirma que, si para evitar la caída de las bovedillas era conveniente haber aplicado un enlucido con yeso sobre las mismas, y ni tal enlucido ni otro tipo de revestimiento se encontraba previsto en el Proyecto, ninguna responsabilidad podía serle imputada al Arquitecto Técnico, cuando los Arquitectos redactores del Proyecto no previeron el revestimiento de las bovedillas ni lo consideraron necesario, y cuando, planteada tal posibilidad durante la ejecución de la obra, fue rechazada por la propiedad al tratarse de un coste añadido al Proyecto; y de otro, la contradicción de la sentencia impugnada cuando en otras deficiencias también derivadas de omisión de proyecto condena en forma exclusiva a los Arquitectos Superiores.

Sin embargo, como acertadamente señala la defensa de la Comunidad de Propietarios demandante, el recurrente en el fundamento de su impugnación confunde, al referirse a esta unidad de obra, el origen o etiología del defecto constructivo (caída de las bovedillas) con la solución constructiva que se pretende adoptar para evitar que la caída siga produciéndose.

Es verdad que el razonamiento de la sentencia de instancia no puede decirse que sea lo suficientemente clarificador al respecto; en tal sentencia se dice en relación con el referido defecto lo siguiente: " a.-) Caída de Bovedillas.- Es un hecho cierto. Su número es indeterminado. Conforme a la buena praxis habría que haberlas enlucido de yeso. Si es reciente la obra y se caen, en el futuro serán más. Si no estaba en proyecto sería conforme a la práctica común el asegurarlas. La responsabilidad solidaria Aparejador-Constructora. Frente al Arquitecto no ha sido formulada reclamación. Doctrina de solidaridad y congruencia".

Pero, tanto en el informe acompañado con la demanda como en el aportado por la entidad constructora con su escrito de contestación, se viene a concluir que la caída de bovedillas es imputable a un vicio de ejecución por mala o inadecuada calidad del material o por defectos en su colocación; y así en el primero de ellos se dice que "... puede deberse bien al empleo de las piezas cerámicas antes de una semana de su fabricación o bien a no haberlas humedecido antes de su puesta en obra, o a una deficiente calidad de las mismas... Estamos hablando de un defecto de mala calidad de los materiales empleados durante la obra, en el caso de que las bovedillas no se hubiesen humedecido antes de su colocación..."; y en el segundo se afirma que "... podemos decir que, aunque existe alguna bovedilla movida y reparada, en cualquier caso como elemento cerámico que es, durante su manipulación, transporte y colocación en obra es habitual que se produzcan roturas y fisuras en las piezas...".

El enlucido de yeso se adopta, conforme a la solución propuesta por la perito Doña Susana , para reparar las bovedillas rotas y sobre todo para evitar que otras puedan seguir cayéndose en lo sucesivo, por lo que en modo alguno puede decirse que se establezca como causa la ausencia del enlucido de yeso.

Y por ello, si la causa se encuentra en un vicio de ejecución por mala o inadecuada calidad del material o por haberse realizado el tratamiento requerido al tiempo de su colocación en obra, es indudable la responsabilidad del Arquitecto Técnico, al ser una de sus obligaciones, - conforme al artículo 1. A), del Decreto 265/1971, de 19 de febrero -, la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación.

Por lo que ha de ser rechazada la pretensión del recurrente Don Jaime de absolución de la obligación impuesta en la sentencia impugnada de ejecutar, solidariamente con la entidad constructora codemandada, las obras precisas para la reparación de tal defecto.

VI.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad constructora codemandada NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S. A.-

Noveno.- La sentencia de instancia condenó a la entidad constructora recurrente NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S. A.: a) solidariamente con el Arquitecto Técnico Don Jaime a realizar en el edificio litigioso todas las obras necesarias para reparar los desperfectos referidos bajo las letras y números B: a) (caída de bovedillas), b) (grietas en solera) , c) (humedades en garaje) y d) (lavadero) de su fundamento octavo; y 3º) a dicha demandada individualmente a realizar en el edificio litigioso las obras necesarias para reparar los desperfectos referidos en las letras y número C: a) (desprendimiento de piezas), b) (tejas movidas), c) (remate de terraza), d) (humedades y grietas en corredor), e) (grietas en el cerramiento), f) (piezas de rodapiés), g) (grietas en solera del garaje), h) (técnico (sic) garaje sótano) e i) (techo segundo sótano) de su fundamento octavo.

Por dicha entidad constructora codemanda, - tras realizar diversas alegaciones en orden a la responsabilidad de la Cooperativa en el origen de muchos de los defectos cuya reparación ahora interesa la Comunidad de Propietarios demandante -, se impugnan los pronunciamientos de la referida sentencia contenidos en sus apartados B: a) (caída de bovedillas en los techos de los garajes), b) (grietas en la solera del garaje) y c) (lavadero de coches: humedades en los techos inferiores que determinan su inutilización); y C: a) (desprendimientos de piezas en las calles Domingo Betanzos y Antonio Montesinos), b) (tejas movidas en la junta de dilatación), e) (grietas en los cerramientos de las fachadas interiores), f) (piezas de rodapiés) y g) (humedades en el techo del segundo sótano producidas por una fuga en la bajante de fecales).

Como fundamento de tal impugnación se alega, en definitiva, por la defensa de la entidad constructora codemandada el error en la apreciación de las pruebas, al considerar que ninguno de tales defectos puede ser estimado como auténtico vicio de construcción imputable a la misma, y así se dice en el escrito de interposición del recurso de apelación: 1) en cuanto a la caída de bovedillas en los techos de los garajes, que se reconoció por todos los peritos intervinientes que el material de las mismas, cerámica, es un tipo de material que por su propia naturaleza se halla sometido a expansiones por humedades y dilataciones térmicas, circunstancia ésta que puede dar lugar a que por tales efectos de la expansión (movimientos del edificio, asientos diferenciales, etc.) se pueda producir en determinados momentos la caída de fragmentos de las citadas bovedillas; 2) respecto de las grietas en la solera del garaje, que no se trata de grietas, sino de pequeñas y escasa microfisuras, debidas a los propios movimientos de retracción de fraguado del hormigón; 3) en relación con las humedades en los techos inferiores procedentes del lavadero de coches que determinan su inutilización, que ella no lo ejecutó, como resultaba de que, planteada esa posibilidad durante la ejecución de la obra, no consta en el Libro de Órdenes indicación alguna al respecto ni precio contradictorio para la impermeabilización de dicha zona; 4) en cuanto al desprendimiento de piezas en las calles Domingo Betanzos y Antonio Montesinos, que, si bien era cierta la existencia de tales desprendimientos, se debía precisamente a la actuación de la Comunidad demandante, al haber procedido a la instalación de aparatos de aire acondicionado, antenas de televisión, etc; 5) respecto de las tejas movidas en la zona de la junta de dilatación, que su causa estaba en los movimientos y asientos del edificio, pero no en un defecto en la ejecución de la junta o en la colocación de las tejas; 6) en cuanto a las grietas en los cerramientos de las fachadas interiores, que ha sido reconocido por los peritos que esas fisuras y grietas están ocasionadas por los movimientos normales de los edificios y por los asentamientos diferenciales que inevitablemente se producen cuando entran en carga, y que nada tienen que ver con defectos de ejecución; 7) respecto de las piezas movidas de rodapiés, que resulta abusivo pensar que el que en un edificio entregado hace diez años se hayan caído algunos rodapiés se deba un defecto constructivo por mala ejecución, ya que, si así hubiera sido, se hubieran caído la mayoría de ellos; y 8) con relación a las humedades en el techo del segundo sótano producidas por una fuga en la bajante de fecales, que no existe la más mínima constancia de que se trate de un defecto constructivo.

Y por todo ello interesa, en primer lugar, la revocación de los referidos pronunciamientos y que la absuelva de la obligación impuesta de ejecutar las obras necesarias para la reparación de los mismos.

Décimo.- La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que pueden citarse como exponentes las Sentencias de 4 de abril y 8 de junio de 1.987, 1 de febrero de 1.988, 6 de marzo, 15 de junio, 13 de julio y 15 de octubre de 1.990, 31 de diciembre de 1.992, 25 de enero de 1.993, 23 de marzo de 1.994, 30 de enero de 1.997, 18 de diciembre de 1.999 y 15 de diciembre de 2.000, entre otras muchas, a la hora de perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarlo de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como aquéllos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato e incidan en la habitabilidad del edificio; lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto del arruinamiento total o parcial de la obra hecha, extendiéndolo a todos aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran un violación del contrato.

Por lo que, con base en tal doctrina jurisprudencial, es indudable que los defectos que presenta el edificio de la Comunidad demandante, que antes se han relacionado y sobre cuya realidad ni siquiera se suscita contienda alguna al estar plenamente acreditada, no pueden sino estimarse, en atención a la entidad y abundancia de los mismos, como constitutivos de ruina funcional al exceder, según los informes periciales, de las simples imperfecciones corrientes y normales en toda construcción.

Pero es que además se ha de señalar: 1º) ya anteriormente, al analizar el recurso de apelación interpuesto por el Arquitecto Técnico demandado, se estableció que la caída de las bovedillas de los techos del garaje implicaba un vicio de ejecución por mala calidad del material o por su defectuoso o inadecuado tratamiento al tiempo de su colocación en obra; 2º) si, como afirma la propia recurrente, las fisuras en la solera del garaje son debidas a los propios movimientos de retracción del hormigón y si para que no se produzcan se hacen las juntas de dilatación, es indudable que, si tales fisuras se han ocasionado, será porque no se han ejecutado correctamente las referidas juntas de dilatación; 3º) no puede aceptarse como debidamente acreditado que la entidad constructora recurrente no ejecutara el denominado "lavadero de coches"; y ello por dos razones: en primer lugar, porque, si para permitir el acceso de los coches a dicha zona, se procedió a estrechar en algunos puntos las rampa de acceso al segundo sótano del garaje, lo que tuvo lugar durante la construcción del edificio, ha de presumirse fundadamente que también se procedió entonces a la ejecución del lavadero; y, en segundo término, porque, según el informe emitido por el Arquitecto Técnico Don Jesús Carlos , la construcción de esta zona de lavadero se encontraba prevista en el Proyecto; 4º) no se ha demostrado que el desprendimiento de tajas y baldosas en las calles Domingo Betanzos y Antonio Montesinos se haya debido a las tareas de instalación de los aparatos de aire acondicionado o de los cables procedentes de la antena de televisión; 5º) si las tejas movidas en la junta de dilatación se han debido a los movimientos estructurales del edificio, ello pone de manifiesto una defectuosa ejecución de tal junta de dilatación, pues la misma no ha cumplido correctamente su finalidad; 6º) aun cuando las grietas existentes en los cerramientos de las fachadas interiores tengan su origen en el asentamiento del edificio, se vienen considerando como vicios constructivos (así sentencias de esta misma Audiencia de fechas 13 de julio de 2.000 y 5 de diciembre de 2.002 , que ya cita la defensa de la Comunidad demandante); y 7º) lo mismo puede decirse de la caída de algunas piezas de rodapiés y de las humedades en el techo del garaje (segundo sótano) producidas por una fuga en la bajante de fecales, ambas, por loo demás, cuya reparación es de muy escasa entidad.

Por lo que, si tales defectos han de ser considerados como vicios de ejecución, s correcta la condena a la entidad recurrente a realizar las obras necesarias para la reparación y subsanación de los mismos, procediendo, por tanto, el rechazo de la pretensión principal de su recurso e apelación.

Undécimo.- Subsidiariamente, se cuestiona por la entidad constructora recurrente las obras solicitadas en la demanda, y acogidas en la sentencia impugnada, para la reparación de los defectos consistentes en: 1) caída de bovedillas en el techo del garaje, y 2) grietas en la solera del garaje, que a su juicio constituyen una indudable mejora de las obras inicialmente contratadas, determinando un enriquecimiento injusto para la Comunidad de Propietarios demandante. Y en relación a tal cuestión hemos de señalar:

A.-) Respecto de las obras para la subsanación y reparación del defecto consistente en caída de bovedillas en los techos de los garajes: la sentencia impugnada no determina expresamente la forma en que ha de procederse a la subsanación y reparación de tal defecto, pero del contenido de su fundamento jurídico octavo, apartado B), a), puede deducirse que lo será mediante aplicación de un enlucido e yeso en los techos de los garajes.

Sin embargo, ha de constatarse, en primer lugar, que no han sido unánimes las soluciones dadas por diversos peritos que han emitido informe; y así: 1º) por la Arquitecto Doña Susana , en el informe aportado por la Comunidad demandante con su escrito de demanda, se estima como solución el "desmontado del entrevigado cerámico, colocación e falso techo de escayola y pintura", con un coste económico de 43.902,85 euros; 2º) por el Arquitecto Técnico Don Jesús Carlos , en el informe emitido a instancia del Arquitecto Técnico demandado Don Jaime , se propone el "guarnecido con yeso negro y enlucido de yeso blanco sin maestrear en paramentos horizontales de 15 mm. de espesor... y pintura al temple liso blanco, en paramentos horizontales, dos manos...", con un coste estimado de 27.400,00 euros; y 3º) en el informe emitido por el Arquitecto Don Mariano , a petición de la entidad constructora ahora recurrente, se estima como solución "la restauración de la superficie inferior del forjado en la zona dañada mediante la colocación de rasillones de cerámica o planchas de escayola para la eliminación de los restos de bovedillas rotas", valorando su coste en 500,00 euros.

En segundo término, ha de destacarse también que, aun cuando la caída de bovedillas se haya estimado un defecto de ejecución por mala calidad o inadecuado tratamiento al tiempo de su colocación en obra, se trata de un defecto puntual de algunas bovedillas concretas, no pudiendo afirmarse que sea un defecto general de todas o la mayoría de ellas. Lo que se sustenta en el hecho de que, a pesar de que en este momento ya han trascurrido más de diez años desde a construcción del edificio, han sido muy escasas las bovedillas que se han roto o que presenten signos de que puedan desprenderse. Y así en el informe emitido por el Arquitecto Técnico Don Jesús Carlos , - único en el que se considera la cuestión -, se dice que "en realidad el técnico que suscribe no ha podido apreciar un número de bovedillas mayor de 20 entre fisuradas, taladradas, semirrotas, reparadas; teniendo en cuenta que en la obra, según la partida 4.01 del Proyecto de ejecución, e han colocado más de 53.000 bovedillas, de las que a los garajes le corresponden más de 12.000, lo que significa aproximadamente el 0,17 % de las bovedillas colocadas en el garaje".

Por consiguiente, es manifiesto que la solución propugnada en la demanda como igualmente la acogida en la sentencia ha de reputarse manifiestamente desproporcionada con la entidad del defecto. Así lo considera también el Arquitecto Don Mariano cuando en su informe manifiesta que "es obvio que si colocamos un falso techo se soluciona la posibilidad remota de que la caída de una bovedilla genere daños, pero no es menos cierto que lo que hay que valorar es la sustitución de las bovedillas movidas y no ejecutar un falso techo, solución esta última a todas luces desproporcionada".

Lo que devendría además en un claro enriquecimiento injusto o sin causa, al suponer una indudable mejora, que expresamente la Cooperativa, - de la que la Comunidad demandante es sucesora -, no aceptó realizar durante la construcción del edificio por el incremento de coste que suponía.

En consecuencia, se ha de establecer que la reparación del defecto consistente en "caída de bovedillas en los techos de los garajes" se ha de realizar en la forma establecida en el informe emitido por el Arquitecto Don Mariano antes transcrita.

B.-) Respecto de las obras para la reparación de las grietas existentes en la solera del garaje: el juzgador de instancia, por medio del auto de aclaración de la sentencia de fecha veintitrés del pasado mes de enero, estableció que tal reparación se haría en la forma solicitada por la actora, pues el informe pericial de ésta es más conforme con la finalidad buscada. En dicho informe, que fue emitido por la Arquitecto Doña Susana , se estima como obra para la corrección de tal defecto "proceder a aplicar una pintura epoxy, previa limpieza de la superficie existente", estimando su coste en 21.034,25 euros.

Pero tampoco en relación con tal cuestión ha existido uniformidad en las soluciones propuestas por los peritos informantes. Y así en el informe emitido por el Arquitecto Técnico Don Jesús Carlos se propone "tratamiento de juntas o grietas con sellador de poliuretano monocomponente de elasticidad permanente, aplicado con pistola y alisado espátula", con un coste estimado e 11.097,00 euros, afirmándose incluso en el referido informe que "no se corregiría con una pintura epoxy, ya que estas pinturas se emplean como acabados superficiales"; y en el informe emitido por el Arquitecto Don Mariano se dice que "la reparación de las fisuras de mayor tamaño se realiza simplemente con una lechada de cemento. En general, este tipo de fisuras o microfisuras son tan habituales y tan poco importantes que no se plantea ni la posibilidad de su reparación"; dicho perito estima el coste de reparación de tal defecto en la cantidad de 400,00 euros.

Por lo que, considerando que la aplicación de una pintura epoxy, - solución además la de mayor coste económico -, no parece apta para la solución de las grietas o fisuras de la solera del garaje, se ha de establecer que la reparación de las mismas se haga en la forma establecida en el informe emitido por el Arquitecto Técnico Don Jesús Carlos .

Duodécimo.- En consecuencia, ha de ser acogido parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S. A., lo que ha de beneficiar asimismo al Arquitecto Técnico demandado Don Jaime , habida cuenta de la condena solidaria de ambos en la reparación e tales defectos, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por los Arquitectos Superiores demandados DON Agustín Y DON Rodrigo , representados por el Procurador Don Gonzalo García Sánchez, y estimando en parte los recursos de apelación interpuestos, de un lado, por el Arquitecto Técnico DON Jaime , representado por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño, y, de otro, por la entidad NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S. A., representada por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de esta ciudad con fecha 29 de julio de 2.005, - aclarada por autos de 4 de octubre de 2.005 y 23 de enero de 2.006 -, en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos con las modificaciones siguientes: la reparación de los defectos consistentes en caída de bovedillas en los techos del garaje y grietas en la solera del garaje se ejecutará en la forma establecida en los informes emitidos por el Arquitecto Don Mariano y por el Arquitecto Técnico Don Jesús Carlos , respectivamente; se imponen a los recurrentes Don Agustín y Don Rodrigo las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso y no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas por los recursos tanto del Arquitecto Técnico Don Jaime como de la entidad NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S. A.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-