Sentencia Civil Nº 303/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 458/2007 de 16 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000458/2007

V

SENTENCIA NÚM.: 303/07

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a dieciséis de noviembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Ponente DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número 000458/2007, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000634/2005, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CATARROJA, entre partes, de una, como apelante a Jose Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales GEMA MARTINEZ ALEJOS, y de otra, como apelados a BBVA, representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO CERRILLO RUESTA, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose Ignacio .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE CATARROJA en fecha 9-5-2007 , contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cerrillo Ruesta, en nombre y representación de BBVA S.A., contra D. Jose Ignacio , debo condenar y condeno a éste último a a bonar la cantidad de MIL OCHOCIENTOS CATORCE EUROS CON VEINTIUNUEVE CÉNTIMOS (1.814.29 E), más los intereses legales que se determinarán en ejecucion de sentencia fi-jando como dies a quo de su devengo el día 27 de noviembre de 2000 .

Cada parte abonará las costas causadas a su intancia y las comunes pro mitad."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Ignacio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Catarroja se dictó sentencia, con fecha 9 de de Mayo de 2.007 , que estimaba en parte la demanda interpuesta por la representación del Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra D. Jose Ignacio , a quien condenaba a abonar la suma de 1.814'29 Euros, más los intereses legales que se determinarán en ejecución de sentencia, fijando como dies "a quo" de su devengo el día 27 de Noviembre de 2.000 , argumentando que la tardía reclamación de la actora habría de ser considerada contraria a la buena fe, puesto que se han ido devengado intereses de demora que producen unos rendimientos que casi alcanzan la cuantía de la deuda que como principal se reclama, combinando un criterio de equidad con el principio general de la buena fe y el artículo 1154 del Código Civil , si bien considera igualmente acreditado el uso de la tarjeta, cuya recepción no niega, como tampoco el contrato subyacente, con posterioridad a la fecha en que indica el demandado devolvió la misma -o la dio de baja- en la entidad correspondiente, por lo que, incumbiéndole la prueba de tal extremo, no se acepta tal causa de oposición.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación exclusivamente la parte demandada, aquietándose la actora a la estimación parcial de su reclamación, y planteando recurso de apelación el demandado, que fundó el mismo en los siguientes motivos:

a)La prueba ha sido erróneamente valorada, ya que el origen de la deuda no se ha acreditado, por cuanto la parte demandante justifica su reclamación en la suscripción de un contrato de cuenta corriente, con vinculación de tarjeta VISA, y que esta no se ha sido denunciada como extraviada o sustraída, y lo cierto es que el demandado se presentó en la entidad con la finalidad de dar de baja la referida tarjeta, lo que no sólo no se produjo, sino que se tardó varios años en reclamar el débito, engrosando así la suma a percibir por intereses.

b)La tarjeta pudo haber sido utilizada por otra persona, y no existe prueba de tal extremo en las actuaciones, siendo errónea la aplicación de las normas de la carga de la prueba en la resolución que se recurre.

c)Vulneración de varias cláusulas del contrato de cuenta corriente por la parte actora, y, esencialmente, actitud pasiva del demandante que permitió considerar que no existía tal deuda, y, no existiendo esta, no cabe aplicar intereses.

d)Subsidiariamente, petición de moderación de los fijados en la sentencia, ya que no existía conocimiento anterior de débito alguno, que se niega, y no parece lógico, por ello, imponerlos desde el momento del último movimiento.

Solicitó, en consecuencia, con revocación de la sentencia de primera instancia, la desestimación de la demanda, a lo que se opuso la parte contraria, que interesó su confirmación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, conforme lo expuesto.

SEGUNDO.- La Sala acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, en la que se incidirá, seguidamente, teniendo en cuenta los motivos de recurso que han sido planteados.

La resolución de primera instancia no aplica, contrariamente a lo que mantiene la recurrente, erróneamente las normas relativas a la carga de la prueba, sino que, muy al contrario, las aplica en forma adecuada y correcta, ya que oponiendo la parte demandada -tras admitir la realidad del contrato, la emisión de la tarjeta VISA, y el uso de la misma-, exclusivamente, que aquella había sido dada de baja en un determinado momento, anterior a aquel en que se produjeron los movimientos bancarios reflejados en el extracto correspondiente, aportado a la demanda, es obvio que a dicha parte compete acreditar tal circunstancia lo que, a la vista de lo actuado, es obvio que no sólo no ha efectuado, sino que queda contradicho con el propio resultado de la prueba practicada, ya que de la documental unida a las actuaciones resulta que el Servicio Militar del demandado -que es el momento en que este afirma dio de baja la tarjeta- concluyó en 1.996, sin que aporte prueba alguna que justifique la entrega de la tarjeta en dicho momento, siendo éste un hecho opuesto por el mismo y, por tanto, que debe probar conforme el artículo 217 LEC , y, muy al contrario, de la documental de la actora resulta que la misma refleja movimientos hasta el año 2.000, sin que se haya denunciado por el demandado la sustracción o el extravío de la tarjeta, por lo que, obviamente, la conclusión a obtener no puede diferir de la alcanzada por el propio Juzgado.

Frente a ello la parte demandada insiste en el incumplimiento del contrato por la actora, para justificar su petición revocatoria, a lo que cabe aducir, en primer lugar, que se ha ampliado, a la vista de la argumentación de la sentencia, el contenido del propio escrito de contestación, lo que no puede admitirse en ningún caso en esta segunda instancia, en que, sabido es, está proscrita la inclusión de cuestiones nuevas, que al no haber sido propuestas en el período de alegaciones, afectan asimismo al derecho de defensa y van contra los principios de audiencia bilateral y congruencia (sentencias por todas, de 5 de junio y 20 de noviembre de 1990, 3 de abril, 28 de octubre y 23 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000, 12 de febrero, 8 y 30 de marzo y 31 de mayo de 2001 , STS16/10/06 Y 26/10/06 entre otras muchas.

Pero es que, en cualquier caso, tal argumentación, en cuanto sí aludida en la contestación, no puede prosperar puesto que la resolución del contrato o la falta de tolerancia del débito son derechos o facultades del firmante, que no pueden revertir en su perjuicio, negando, incluso, la posibilidad de resarcirse del principal, que es lo que recoge la sentencia de primera instancia, sólo justificada en caso de sustracción o pérdida, lo que conllevaría un uso fraudulento que, en cualquier caso, debería probar el demandado, del mismo modo que la anulación que mantiene, y que, desde luego, en su momento -respecto de la sustracción y pérdida- ni siquiera alegó.

TERCERO.- Debiendo, por lo expuesto, perecer los argumentos defensivos frente a la reclamación del principal que acoge la sentencia de primera instancia, interesa la parte recurrente, finalmente, la moderación de los intereses, a la que igualmente cabe dar una respuesta negativa, puesto que si no entendemos probadas las circunstancias anteriores, la tarjeta ha de entenderse utilizada por su titular o persona por él autorizada, por lo que los intereses fijados en la sentencia -muy moderados, por otro lado- que son los legales desde su última utilización entendemos que son ajustados al planteamiento que en la última se efectúa, y no susceptibles de mayor moderación, puesto que ya han sido sustancialmente reducidos. Se rechaza, con ello, el último motivo de recurso, debiendo confirmarse íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.- Las costas deben imponerse al recurrente, por la desestimación del recurso, conforme el artículo 398, 1 LEC .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ignacio contra la sentencia dictada el 9 de Mayo de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de CATARROJA , en juicio ordinario 458/07 de dicho Juzgado, que SE CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.