Sentencia Civil Nº 303/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 208/2008 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 208/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GIRONA (ANT.CI-4)

Procedimiento: nº 825/2006

Clase: modificación medidas definitivas

SENTENCIA 303 /2008 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dieciocho de julio de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Aurelio , representado por la

Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA .

Ha sido parte apelada Dña. Fátima Y MINISTERIO FISCAL, representado por la Procuradora Dña.

MAITE DE BEDOYA BANÚS .

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Aurelio contra el MINISTERIO FISCAL y Fátima

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su par te dispositiva: "Que, desestimando como desestimo la demanda presentada por la representación procesal de Aurelio y la demanda reconvencional presentada de contrario por Fátima , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de medidas interesada; con expresa condena en costas a la actora respecto a las causadas a la demandada y a esta última condeno en las costas causadas en demanda reconvencional. ".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 18 de julio de dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Por Dn. Aurelio se interesó ante el Juzgado de primera instancia la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de 11 de noviembre de 2004 , en la cual se aprobó el convenio regulador propuesto por las partes, y se solicita una reducción de la pensión de alimentos para los hijos pactada y aprobada en 248,16 euros mensuales por hijo actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, así como el cincuenta por ciento de los gastos que se causen en la educación, formacion, vestido, medicamentos y asistencia sanitaria de las hijas, y propugna su sustitución por una pensión mensual de 150 euros para cada hija.

Las razones para dicha modificación son una reducción de las retribuciones dinerarias por rendimientos del trabajo de 28.341,55 euros durante el ejercicio del año 2002 a unos rendimientos por trabajo de 8.400 euros en el ejercicio del 2005 .

Y también el haber tenido un hijo de una nueva relación sentimental, el día 3 de mayo de 2004.

La parte demandada se opuso y formuló reconvención recabando un incremento de la pensión hasta 1.145 euros mensuales y un aumento de la cuantía en 180 euros mensuales para el caso de que no cumpla su derecho de visitas con las menores.

La sentencia de primera instancia, expone el criterio jurisprudencial mantenido a los efectos de acordar la modificación de medidas establecidas en resolución judicial anterior, y tras analizar el acervo probatorio rechaza tanto la demanda principal como la reconvencional porque el actor prinicipal no justifica debidamente las afirmaciones de la demanda, y la demandante en reconvención tampoco lo hace através de la documental aportada, por lo que son rechazadas las modificaciones propugnadas por ambos.

SEGUNDO. Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la parte actora principal que insiste en las diferencias económicas de ingresos que reflejan las declaraciones de renta del año 2002 y las del año 2005, pretendiendo en base a dicha documentación oficial, haber proporcionado prueba suficiente para que se acceda a su solicitud.

No comparte sin embargo este Tribunal el criterio de quien recurre, porque independientemente de las declaraciones del IRPF, Don. Aurelio es socio único y administrador único de la mercantil FACTORY DISSENY INSTAL-LACIÓ DE MOBILIARI S.L, de manera que en tal condición puede asignarse el salario que estime más conveniente a sus interesses, separándolo de los beneficios sociales que no teniendo acceso al IRPF, sí que constituyen beneficios empresariales y provecho económico para el socio único de la empresa; tan es así , que constando un volumen de ventas de 57.698,34 euros en el año 2003, en el año 2005 se incrementó a los 284.941 euros, de ventas declaradas (fol.65), y sin embargo la declaración de IRPF del año 2005, refleja unos ingresos muy inferiores a los del año 2003, ilógicamente si los ingresos de su empresa se multiplicaran por cinco del año 2003 al año 2005 y no se demuestra una reinversión empresarial en la misma proporción.

Ello demuestra la disfunción entre lo ingresado por la sociedad con la óbvia repercusión en beneficio de su titular, socio único, y el salario que quiera asignarse como administrador único, que será el que acceda a su delaración de IRPF, pero que no refleja la ganancia real que él obtiene, aunque repercuta en beneficio del patrimonio empresarial que en definitiva supone incremento de su patrimonio en

tanto socio exclusivo de la mercantil.

En cuanto a la certificación de CUINES&COCINAS BRAVA S.L, que reflejan un descenso sustancial de las cantidades facturadas a la mercantil del demandado entre el año 2005 y el año 2007, ha de significarse que no hay constancia de que aquella empresa sea la cliente única de la mercantil del demandado (al margen de lo que manifieste), y de hecho todo hace pensar que no es así, pues las ventas oficiales del año 2005, superaban la cantidad facturada por COCINAS BRAVA S.L en ese año y pueden existir otros clientes que aporten ingresos al Sr. Aurelio a través de su empresa o negocio.

Si a ello añadimos que no se ha aportado una situación contable y evolutiva de la sociedad, más allá de la información obtenida por la parte demandada principal a través de "internet" , y el propio actor sostuvo en acto del juicio que tiene buenas perspectivas laborales o negociales, ha de concluir este Tribunal concidiendo con el órgano " a quo" , en que el demandado no ha cumplido con la carga probatoria de demostrar una alteración sustancial por circunstancias sobrevenidas, de las condiciones económicas que dieron lugar a la suscripción del convenio aprobado judicialmente, siendo el propio demandante quien por facilidad probatoria debería haber proporcionado esa prueba, art.217.6 LEC , no limitándose a aportar unas declarciones de IRPF que se revelan contradictorias con el desarrollo empresarial y el volumen de ventas de la sociedad del apelante.

Si a ello añadimos que la existencia de un nuevo hijo ya se daba al pactar y suscribir en convenio aprobado judicialmente, ha de concluirse en la improbanza de la alteración de circunstancias que el art. 80.1 del CFC y el art.99, "in fine" del C.C . exigen para acceder a la modificación de las medidas en los términos económicos que se solicitan en el recurso, el cual debe ser rechazado.

TERCERO. La naturaleza especial del procedimietno en el cual se suscitan cuestiones que por afectar al interés de menores rebasan el ámbito del derecho dispositivo para entrar en el del orden público vocaciona la no especial imposición de las costas de esta apelación

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, en nombre y representación de D. Aurelio , contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2007, dictada por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 GIRONA (ANT.CI-4) en los autos de modificación medidas definitivas nº 825/2006, de los que este rollo dimana,y confirmamos el Fallo de la misma, sin imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que según jurisprudencia del Tribunal Supremo y de Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el procedimiento se trata de un incidente contra el cual no cabe recurso de casación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.