Sentencia Civil Nº 303/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 182/2009 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 303/09

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a veintiuno de mayo de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 834/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Sitasur, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Martinez Pastor y dirigida por el Letrado Sr/a. Vizcaíno Orozco, y como apelada la parte demandada Promociones Franoyfi, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Pérez Campos y dirigida por el Letrado Sr/a. Pomares Aracil.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 21/5/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil Sitasur, S.L. representada por el procurador D. José Martinez Pastor, frente a la mercantil Promociones Franoyfi, S.L. representada por el Procurador DE. Jesús Ezequiel Pérez Campos, y estimando también parcialmente la demanda reconvencional formulada por esta última frente a la actora, debo condenar y condeno a Promociones Franoyfi, S.L. a abonar a la actora la suma de dos mil ochenta y siete euros y sesenta y cinco céntimos de euro (2.087,65 euros) , más los intereses legales correspondientes , sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 182/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20/5/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La prescripción sólo puede ser alegada por el demandado en el escrito de contestación a la demanda o a la reconvención, tal y como establece el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esto es así porque la Ley adjetiva impone unos momentos procesales preclusivos para la alegación de las excepciones procesales y para su Resolución, siendo en el escrito de contestación cuando la parte demandada puede invocar excepciones y oponer hechos impeditivos, extintivos u obstativos a la pretensión del actor (dice el artículo 405 que "también habrá de aducir el demandado, en la contestación a la demanda, las excepciones procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante Sentencia sobre el fondo"), y es en el acto de la audiencia previa el momento procesal en que deben discutirse y , según su naturaleza, resolverse, pues así lo ordena el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dice que "descartado el acuerdo entre las partes , el tribunal resolverá, del modo previsto en los artículos siguientes, sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial , sobre las siguientes...".

Esto es, existe un momento procesal preclusivo de alegación de excepciones y otro de su Resolución, por lo que cuando precluye el plazo de oposición de la excepción se pierde la posibilidad de su ulterior alegación, por cuanto la no alegación lleva al desconocimiento procesal de su existencia por parte del actor y con ello a la imposibilidad de que se acredite su inexistencia o se gire prueba contradictora. La jurisprudencia es constante en afirmar que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta.

El trámite final de conclusiones que contempla el artículo 433.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a los hechos controvertidos, sin que en ningún caso quepa la ampliación del objeto del debate procesal o como dice el apartado tercero de aquella norma, sin que puedan ser alteradas las pretensiones -se entiende que de ambas partes-. Lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho.

También es constante la jurisprudencia al señalar que la prescripción nunca puede apreciarse de oficio , sino a instancia de parte y, en consecuencia, si no fue alegada en el escrito de contestación le estaba vedado al Juzgador de instancia, como por la misma razón le esta vedado a este Tribunal, entrar a resolver sobre dicha excepción que se ha de tener como no propuesta , de modo que, de haberse asumido una pretensión desestimatoria planteada por la parte demandada en un momento procesal absolutamente extemporáneo, sería cuando la Sentencia hubiera incurrido en incongruencia. De ello son exponente las Sentencias de 30 de noviembre de 2000 y 22 de diciembre de 2000 . La primera, recogiendo anterior jurisprudencia, dice: "como han recogido las Sentencias de esta Sala de 28 de enero de 1983, 27 de mayo de 1991 y 31 de marzo de 1995, al no haberse alegado la prescripción extintiva en el escrito de contestación, que con el de demanda determina el objeto del juicio , no puede ser acogida, máxime al ser una excepción perentoria, plenamente renunciable, y por ello no apreciable de oficio". Se desestima el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- Aclarada esta primera cuestión, para decidir sobre la concreta controversia que nos ocupa, conviene empezar recordando con la S.T.S. de 20 de noviembre de 2001 que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación , esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada , por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Pues bien, la "exceptio non rite adimpleti contractus", que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, cual aquí sucede, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas , a través de la consiguiente reducción del precio S.S.T.S. de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005, 12 junio 1998, 21 de noviembre de 1971, 15 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio , debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo Derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

En consecuencia , lo procedente es que, una vez demostrado el cumplimiento defectuoso, en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y , una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

Sin olvidar , que con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta , en cuanto en ello el "excipiens" no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23.1.86 , 16.4.91 y 20.12.93 ). Pero demostradas aquellas, el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional.

Además, esta excepción, por su propia naturaleza y finalidad , que no es otra que la antes expuesta, puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, esto es, por vía de excepción y no de acción, siendo ello admitido expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como son de ver las Sentencias de 5 de julio de 1.946, 31 de diciembre de 1.971, 17 de abril de 1.976, 30 de enero de 1.987 , 27 de marzo de 1.991, 7 diciembre 1996 al decir que "El último , al amparo del núm. 4º del art. 1692 L.E.C., acusa infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la excepción de contrato no cumplido adecuadamente. Es cierto que tal excepción podía alegarla "O., S.A." aunque no hubiera reconvenido.", y la de 16 de diciembre de 2005 al aceptar que "Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la Resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la Sentencia "a quo".

Requiriendo su éxito: a) La prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quién se opone. b) La buena fe en su invocación, que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél a quién se opone.

Pues bien , ambos requisitos concurren en el caso de autos, y así lo entiende acertadamente la Resolución instancia que, partiendo de la valoración conjunta de la prueba practicada, afirma que de la prueba documental aportada con la demanda reconvencional y de la testifical del señor Lucas al, director técnico de la obra, resulta la existencia de defectos de acabado y, especialmente, a la vista de la prueba pericial judicial han de considerarse acreditadas tales deficiencias a indemnizar como rebaja del precio por importe de 33.554,71 ? conforme al detallado y extenso informe pericial que precisa lo que debe considerarse deficientemente ejecutado por la actora reconvenida.

Ante esta argumentación , esencialmente lo que se pretende con el recurso es denunciar una errónea valoración de la prueba, por lo que conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente , función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión , pero debiendo quedar reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario , la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Efectivamente, como ha reseñado este tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito -T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses -TS 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas , opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse , cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos.

Efectivamente, del examen de la Resolución de instancia, puesta en relación con el recurso interpuesto y prueba practicada, no se evidencia que exista error en la valoración de la prueba. Tampoco puede ampararse el recurso en cuestiones que no fueron oportunamente introducidas y/o debatidas en la instancia por no ser opuestas en la contestación a la reconvención. Tampoco cabe ampararse en un acta notarial para inferir que únicamente un trastero fue defectuoso , ya que es razonable aceptar que se limitase a servir de botón de muestra de los demás, máxime cuando el propio director técnico de la obra pone en evidencia los defectos de los tabiques de la obra en general y el perito judicial admite que los demás trasteros fueron también afectados. En cuanto al error en la cuantificación, considera que el perito judicial parte de la premisa errónea de que fueron afectados más de un trastero y de que la pared se preparó para pintar en liso, pero estos motivos ya fueron desestimados tal como antes razonamos, sin olvidar que el perito efectúa una importante reducción por exclusión de defectos no imputables a la recurrente. En cuanto a la falta de relación de causalidad entre los defectos que se indican por la contraparte y la ejecución de los trabajos de la recurrente, tampoco puede prosperar, ya que partiendo de que la recurrente se encargó de ejecutar los trabajos de tabiquería y de enlucido, dicha relación viene claramente establecida por el tribunal de instancia partiendo de la prueba practicada y en especial de la declaración del director técnico de la obra y del informe pericial judicial , que aceptamos. Se desestima el recurso.

TERCERO.-Se imponen a la recurrente las costas de la apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey , y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SITASUR, SL., contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche , de fecha 1 de julio de 2008, que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.