Sentencia Civil Nº 303/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 385/2008 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

ROLLO NUM. 385/2008

ORDINARIO NUM. 242/2007

MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 6 de octubre de 2008.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por la mercantil KENOGARD, S.A., representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Elías Arcalís y asistidos de la Letrado Sra. Vendrell contra la Sentencia de fecha 9 de abril de 2008 dictada por el Juzgado Mercantil de Tarragona en procedimiento ordinario nº 242/2007 en los que figura como demandante la citada apelante y como demandadas las mercantiles Sapec Agro, S.A. y Trade Corporation International, S.A., representadas en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ferrer Martinez y asistidas del Letrado Sr. Merino.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Que la resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Elias Arcalis en nombre y representación de Kenogard S.A. absolviendo a los demandados de cuantos pedimentos se formulan contra los mismos y con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, las demandadas se opusieron al recurso interpuesto.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada desestima la demanda de la parte actora por la que se ejercitan acciones derivadas de la Ley de Competencia Desleal interesando una declaración de deslealtad de determinados comportamientos de las sociedades demandadas así como el cese de los mismos, la remoción de efectos exigiendo además los daños y perjuicios causados.

El juzgador a quo parte de la inexistencia de supuesto alguno de los previstos en el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal y desestima la demanda oponiéndose a este criterio la parte apelante mediante la interposición del presente recurso.

Los hechos que suscitan la presente litis son los siguientes: La demandante es una empresa líder en el sector de la protección vegetal que comercializa en el mercado español productos fitosanitarios y entre otros el denominado Juvinal 10 y Atominal 10 EC que se formulan con base a una sustancia activa ("piriproxifen") y que se emplea para combatir plagas de homópteros, siendo este un producto homologado por el Ministerio de Medio Ambiente, que también homologó los productos derivados Juvinal 10 EC y Atominal 10 EC.

De otra parte las demandadas Sapec Agro S.A. y Trade Coporation International comercializan productos genéricos entre los que se encuentran Expedient 10 EC y Alazin a los cuales les imputa la demandante que utilicen en el mercado dichas marcas con una composición diferente a las que en su dia les autorizó el MAPA ya que las mismas, según la actora, emplean una sustancia ("naftaleno") en un porcentaje superior al 1% vulnerando por tal motivo la normativa administrativa vigente en esta materia, que la parte apelante entiende que vulnera de esta forma el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal ya que el comportamiento expuesto infringe el art. 29 de la Ley 43/2002 de Sanidad Vegetal y el art. 13 del RD 2163/1994 respecto del registro de productos fitosanitarios.

SEGUNDO.- El recurso tiene por objeto en primer lugar cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo y mantener la calificación de desleal los actos llevados a cabo por las demandadas y que se han descrito en el Fundamento anterior.

En primer lugar la apelante sostiene la ilegalidad de los productos Expedient 10 EC y Alazin por utilizar una composición diferente a las que les fue autorizada por el Ministerio correspondiente, vulnerando de esta forma una norma que vulnera la actividad concurrencial, sosteniendo además que para ello no se precisa, según afirma la STS de 29 de diciembre de 2006 que se requiera para apreciar la deslealtad de estos actos de una declaración previa en vía administrativa.

Para ello resulta necesario reconocer, y asi lo hace la parte apelante que únicamente durante el periodo comprendido entre el 20 de abril a 21 de septiembre de 2006 en la fábrica de SAPEC en Tarragona se fabricaron 9 lotes de Expedient y Alazin con un exceso de naftaleno del 10% respecto del que legalmente se encuentra permitido, exceso que no resulta discutido en esta instancia.

Sobre este punto la parte apelante erróneamente pretende afirmar que en materia de competencia desleal se produce una inversión de la carga de la prueba y sostiene que el comportamiento ilegal que se atribuye a las demandadas se ha mantenido por mas periodo de tiempo y que a éstas les corresponde probar lo contrario.

Cabe rechazar esta alegación a pesar de que la apelante se remite a determinada jurisprudencia que interpreta de forma incorrecta. No existe norma legal que ampare la afirmación de la parte apelante rigiendo en esta materia el criterio general del art. 217 LEC y en consecuencia no resultando probado que exista comercialización de los productos citados fuera del periodo mencionado.

TERCERO.- La parte apelante discrepa igualmente de la aplicación e interpretación que se hace del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal y discrepa del Juzgador a quo que en la Sentencia recurrida niega que por los demandados se obtuviera una ventaja significativa en el mercado y que se alterase la regulación concurrencial.

La mercantil apelante considera vulnerado el art. 15.2 LCD donde se dice que tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Sobre la aplicación del art. 15 de la LCD debe tenerse en cuenta que se trata de una norma que pretende reprimir el aprovechamiento en el mercado de una ventaja obtenida a resultas de una infracción de leyes. Tal objetivo es en buena lógica común a los dos supuestos de hecho albergados bajo la norma de referencia, si bien halla una concreción necesariamente diversa, en función de la naturaleza de la norma infringida.

Como es obvio, el citado objetivo se aprecia con mayor facilidad en el segundo apartado de la norma comentada, esto es, en el supuesto de hecho que toma como referencia la violación de leyes cuyo objeto recae en la ordenación de la competencia. Bajo este supuesto, el legislador reprime la conducta de aquellos agentes económicos que no respetan la estructura del mercado (ocasionalmente regulada o intervenida, en razón de intereses públicos), o bien infringen los principios o reglas acuñados por el legislador para la presentación en el mercado de los operadores o de su oferta, lo que, en uno y otro caso, permite al infractor, de suyo y sin necesidad de atender a otras circunstancias, la obtención de una ventaja competitiva (ilegítima) respecto de sus rivales. Y es por ello que puede afirmarse que la infracción de normas cuyo objeto recae o incide en la regulación del orden concurrencial conlleva inmediatamente la alteración del mismo, y, por lo tanto, la descalificación de la conducta desde la perspectiva que ahora nos ocupa.

El mismo objetivo se halla asimismo presente en el primer apartado de la norma, aquél que toma como referencia la violación de leyes cuyo objeto no recae en la ordenación de la competencia, por tanto, cualesquiera normas ajenas al sistema concurrencial. Ahora bien, tal infracción interesa aquí desde el momento en que la misma pueda deparar al infractor una ventaja económica susceptible de incidir en su propia estructura de costes o de provocar una ampliación de su margen de beneficios, y en la medida en que tal ventaja sea aprovechada de modo efectivo por el infractor para mejorar su posición de mercado.

El supuesto de hecho contemplado en el primer apartado del art. 15 LCD exige, como veremos, que el denunciante esté en disposición de demostrar, además de una infracción de norma, que el infractor ha obtenido una ventaja competitiva significativa (que no se presume, como el caso anterior), y que además se haya prevalido de la misma, esto es, que haya aflorado de algún modo al mercado, mejorando su posición competitiva respecto de la disfrutada por el resto de sus rivales. Es por ello que conviene insistir en la afirmación de que no toda infracción de leyes reviste, de suyo, carácter desleal.

En general, pues, y desde los dos brazos que lo componen, el art. 15 LCD se orienta a velar por la transparencia del mercado, a fin de que los operadores económicos puedan concurrir al mismo desde su propia eficiencia. Se trata, pues, de un precepto que regula la competencia como institución garantizando con ello que los oferentes y demandantes (y, en particular, los primeros), en el ejercicio de su respectiva actividad de mercado, no se vean en la necesidad de enfrentar barreras artificiales, obstáculos o dificultades injustificadas. En este sentido, la función del precepto no es preservar el cumplimiento del conjunto del ordenamiento jurídico por parte de los diversos agentes que participan en el mercado, sino la igualdad de los operadores económicos (oferentes y demandantes) que actúan en el mismo. Al vulnerar la norma en cuestión, el infractor obtiene una ventaja (potencial o automática, según hemos visto en función de la naturaleza de la norma infringida) que puede redundar o de hecho determina la mejora de su posición competitiva por comparación con la del resto de oferentes, al menos de los que permanecen obedientes a la norma.

Ahora bien, la integración del supuesto de hecho requiere constatar la infracción de la norma de referencia, pero en ningún caso presupone la inmediata activación del reproche contenido en la misma, pues para que así sea debe comprobarse la existencia de una tal ventaja competitiva o, en términos negativos, debe comprobarse la inexistencia de una situación de incumplimiento generalizado y total de la norma de referencia, al punto que su infracción no sea susceptible de reportar ninguna ventaja competitiva significativa al infractor. Así pues, la calificación como desleal de la infracción de una norma supone un juicio específico e independiente, añadido al de la ilegalidad de la actuación, que se basa sobre premisas propias, al tiempo que una sanción adicional a la prevista en la norma vulnerada.

Es, pues, sólo en la medida en la que pueda deparar efectos sobre el funcionamiento del mercado que el incumplimiento de una norma ajena al sistema de competencia desleal deviene relevante. En otros términos, el art. 15 LCD reprime aquellas conductas que, al infringir las leyes, lesionan el funcionamiento regular de los mercados, y por lo tanto el principio general de libertad de competencia consagrado por la Constitución Española, tal y como éste ha sido concretado por el legislador.

CUARTO.- Dicho lo anterior la parte apelante se remite al art. 15.2 LCD y se considera eximida de probar que los demandados han obtenido en el mercado una ventaja significativa aunque afirma que se han vendido 31.267 litros (correspondientes a los 9 lotes comercializados) y se ha conseguido un ahorro significativo que pretende probar en una diferencia de precios en venta que se concreta en 44 Euros/unidad para los demandados y 52 Euros/unidad para la actora.

Como ya se ha dicho y dado que la ventaja competitiva se presume en la aplicación del art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal procede únicamente examinar si el comportamiento que se imputa a las demandadas tiene cabida en esta norma debiendo añadirse además que en ningún momento llega a acreditar la actora que la diferencia de costes y la posible ventaja que imputa a las demandadas sea consecuencia de los hechos que se les atribuyen.

Al respecto debe ponerse de manifiesto como las demandadas obtuvieron en su momento la correspondiente autorización para el cambio de los compuestos en los productos que comercializan (el dia 28 de julio de 2006 para el Expedient 10 EC y el dia 23 de enero de 2007 para el producto denominado Alazin), extremo relevante que pone de manifiesto la exclusión de una voluntad de obtener ilegalmente una posición prevalente en el mercado, ratio fundamental que rige la aplicación del citado art. 15 LCD , y que debe ser valorado de forma conjunta con la reducida comercialización efectuada por los demandados, no de toda la producción sino de unos determinados lotes que pudieron introducirse puntualmente en el mercado sin que de ello pueda afirmarse, como se pretende en este recurso, que fuese encaminado a obtener el citado prevalimiento en la actividad concurrencial. Por lo expuesto debe decirse que no se aprecia acto desleal llevado a cabo por las mercantiles demandas lo cual impide la estimación de todas y cada una de las acciones ejercitadas en la demanda y la desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por ser todo ello de conformidad al art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la mercantil KENOGARD, S.A., contra la Sentencia de fecha 9 de abril de 2008 dictada por el Juzgado Mercantil de Tarragona en procedimiento ordinario nº 242/2007 confirmando íntegramente la misma y con expresa imposición a los apelantes de las costas causadas en la presente alzada.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.