Sentencia Civil Nº 303/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 195/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 195 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Villarreal

Juicio Ordinario número 576 de 2004

SENTENCIA NÚM. 303 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a cinco de Octubre de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día cinco de Agosto de dos mil nueve por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Villarreal en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 576 de 2004.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Comunidad General de Propietarios DIRECCION000 , Subcomunidad Avda. DIRECCION001 NUM000 esc. NUM001 Bloque NUM003 , Subcomunidad Avda. DIRECCION001 NUM000 esc. NUM001 Bloque NUM001 , Subcomunidad Avda. DIRECCION002 NUM002 esc. NUM001 Bloque NUM001 , Subcomunidad Ada. DIRECCION002 NUM002 Esc. NUM003 bloque NUM001 y Subcomunidad de Garajes de la Comunidad General de Propietarios DIRECCION000 , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Ballester Ozcariz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Enriqueta Daudén Vicente, y como apelados, Zañabi S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Carmen Valverde Martín y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Álvaro-José Porcar Agustí, Don Luis Manuel , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pilar J. Inglada Rubio y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Manuel Breva Calatayud y Don Bernardino , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Enrique Corujo Domínguez.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Mª Del Pilar Ballester Ozcariz, en nombre y representación de la COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 Y OTROS, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil ZAÑABI S.L a D. Luis Manuel , a D. Bernardino , representado por la Procuradora Dª. Esther Torres y a las mercantiles VIALVILL S.L. y CONSUCAS S.L, de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.- Notifíquese...- Así...-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad General de Propietarios DIRECCION000 , Subcomunidad Avda. DIRECCION001 NUM000 esc. NUM001 Bloque NUM003 , Subcomunidad Avda. DIRECCION001 NUM000 esc. 1 Bloque NUM001 , Subcomunidad Avda. DIRECCION002 NUM002 esc. NUM001 Bloque DIRECCION002 , Subcomunidad Ada. DIRECCION002 NUM002 Esc. NUM003 bloque NUM001 y Subcomunidad de Garajes de la Comunidad General de Propietarios DIRECCION000 , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia condenando a los codemandados al pago de la cantidad de 177.294'35 €, equivalente al coste de las obras de reparación de los desperfectos que constan descritos en el informe del Sr. Sebastián y sin perjuicio de su posterior actualización en ejecución de sentencia, junto con la suma de 3.777'59 € en concepto de daños y perjuicios, cantidad orientativa y que debería incrementarse en ejecución de sentencia, en la cuantía de los gastos que ha incurrido la comunidad con posterioridad a la demanda y los que se generen con posterioridad hasta que se dicte sentencia. Y Subsidiariamente a la obligación de realizar las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción determinantes de la ruina, de suerte que se deje el edificio afectado, en el estado de habitabilidad, utilidad, seguridad y solidez, que debería haber tenido, de no haberse construido viciosamente y con imposición de las costas a los apelados.

Se dio traslado a las partes contrarias, que presentaron todas ellas escritos oponiéndose al recurso, solicitando en todos ellos que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de Mayo de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 17 de Septiembre de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27 de Septiembre de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.- La Comunidad General de Propietarios DIRECCION000 , sita en la DIRECCION002 nº NUM002 y la DIRECCION001 nº NUM000 de Vila-real y las cinco subcomunidades y la componen, dos por cada uno de los dos bloques de viviendas y una última por las plazas de garaje plantearon demanda ejercitando la acción de responsabilidad civil por defectos constructivos y subsidiariamente acción resarcitoria por incumplimiento contractual, frente a la promotora, arquitecto superior y arquitecto técnico del referido complejo urbanístico, dirigiendo con posterioridad dicha demanda frente a las constructoras del mismo, las mercantiles Vialvill S.L. y Consucas S.L.

Esta demanda fue desestimada por la Sentencia dictada en primera instancia, que tan solo apreció acreditado como defectos la falta de señalización del garaje, que los extractores de humo de dicho garaje son de plástico, incumpliendo la normativa que exige que sean metálicos y que la prueba de entrada de la calle al garaje no llega al muro porque le faltan 3 cm, pero al entender que los mismos no entran dentro del concepto de ruina funcional y que se trata de un cumplimiento defectuoso y de escasa entidad, tampoco podía conceptuarse como falta de cumplimiento, de forma que desestimó la demanda.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la parte actora en el que alega que se ha producido error en la valoración de la prueba ya que los defectos que denuncia en su demanda no pueden entenderse debidos a la antigüedad del edificio que es de 8 años sino que existían a la finalización de la obra y a los pocos meses de que los diferentes propietarios adquirieran las viviendas y garajes, insistiendo que ante la acumulación de deficiencias éstas deben calificarse como constitutivas de ruina funcional, a lo que añade que el aparejador y el arquitecto son responsables de estos defectos por un incumplimiento contractual, debiendo en caso contrario haber alegado la excepción de falta de legitimación activa para interponer esa acción.

A continuación analiza cada uno de los defectos examinados por la Juez de instancia, apreciando que de nuevo se ha producido error en la valoración de la prueba que realiza la Juzgadora de instancia, entendiendo que es incongruente y contradictorio que aprecie la existencia de al menos tres de estos defectos y ni siquiera estime que son constitutivos de incumplimiento contractual, tachando también de incongruente la argumentación que realiza la Juez "a quo", respecto de la ejecución de la acometida de saneamiento.

Entra seguidamente en lo que soluciones a los vicios acreditados defendiendo el criterio del informe acompañado a la demanda, para finalmente argumentar sobre la responsabilidad de los diferentes agentes que intervienen y tras solicitar el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, interesa la estimación de la demanda y la revocación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de los diferentes motivos del recurso de apelación debemos comenzar realizando una serie de puntualizaciones necesarias para la correcta resolución del litigio.

En primer lugar, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, en el recurso de apelación se solicitaba determinadas pruebas documentales, testificales y periciales a practicar en esta segunda instancia.

Dichas pruebas fueron rechazadas por el Auto dictado por esta Sala en fecha 24 de Junio de 2010 , sin que frente al mismo se haya interpuesto recurso de reposición por lo que dicha inadmisión devino firme, careciendo por ello de fundamento las alegaciones que se realizan en el recurso de apelación y que tienen su origen en esa prueba que ha sido inadmitida.

En segundo lugar debemos referirnos al contenido del suplico de la demanda, que ha sido modificado en la petición que se realiza en el recurso de apelación y que es defectuoso, al vulnerar el contenido del artículo 219 de la LEC .

En dicho suplico se pedía en primer lugar la condena al pago de una cantidad de dinero, la de 177.294'35 €, importe del presupuesto de reparación del informe pericial acompañado a la demanda, y se añadía que esto era sin perjuicio de su posterior actualización en ejecución de Sentencia.

El precepto citado, artículo 219 de la LEC , exige en su párrafo segundo que la sentencia de condena establezca el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijar con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

Prohíbe de esta forma las sentencias con reserva de liquidación que es lo que pretende la parte demandante con ese suplico.

Y además interesaba la condena a la cantidad de 3.777'59 €, en concepto de daños y perjuicios, cantidad de la que de nuevo indicaba que era orientativa y que debería incrementarse en ejecución de sentencia en la cuantía de los gastos en que ha incurrido la comunidad con posterioridad a la demanda que se proponían como prueba documental a practicar en segunda instancia, y las que se generen con posterioridad hasta que se dicte sentencia, añadiendo esta última precisión en la petición realizada en el recurso de apelación.

Damos por reproducido al respecto lo antes expuesto en cuanto a que no está permitida esa indeterminación en la cantidad que se pide y respecto a la cantidad reclamada y que ha sido cuantificada por esos daños y perjuicios, la misma la desglosa en la suma de 432'99 € por los gastos de las Actas de Presencia realizadas y fotografías incorporadas a las mismas, la cantidad de 939'60 € por los gastos devengados como consecuencia de la obligatoriedad de contratación de los servicios de las cubas desatascadoras y finalmente la de 2.405 €, que se corresponden al importe del informe del perito que se ha acompañado a la demanda.

En el Auto en el que se inadmitía la prueba propuesta en la segunda instancia ya hacíamos mención a que el importe de las Actas de Presencia y los gastos del perito, en todo caso quedarían incluidos en el concepto de costas y gastos del proceso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 241 de la LEC , por lo que se impondrán a una u otra parte su importe según se efectúe expresa condena en costas, de forma que no puede admitirse esa petición de daños y perjuicios devengados por la realización de determinadas intervenciones notariales y por el importe de los gastos del perito que ha intervenido a instancia de la parte actora.

De esta forma entendemos que tan solo podemos admitir una petición principal a abonar la cantidad de 177.294'35 € y la de 939'60 €, en concepto de daños y perjuicios y una solicitud de condena subsidiaria a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos determinantes de ruina, de acuerdo a la propuesta de reparación que se indica en el informe acompañado a la demanda.

Y en relación con estas peticiones, de conformidad con el contenido de la demanda y de las alegaciones de la parte en el recurso de apelación, diremos que son dos las acciones ejercitadas, la principal de responsabilidad por defectos constructivos y la subsidiaria resarcitoria por incumplimiento contractual.

También conviene precisar en este primer momento que la cantidad cuya condena se solicita y a la que nos hemos referido, por importe de 177.294'35 € es la que se indica en el informe pericial acompañado a la demanda como documento nº 10 y en la misma se incluyen una serie de defectos a los que no hace mención expresa la Sentencia de instancia que ha rechazado la totalidad de esta cantidad y sin que tampoco se mencionen esos defectos en forma alguna en el recurso de apelación, por lo que nada se ha opuesto a la no inclusión de esas partidas a pesar de pedir el importe total de la cantidad solicitada en la demanda.

Nos estamos refiriendo a partidas como son las de colocar dos farolas en la zona de juegos, que el techo del sótano esté sin enlucir de yeso y a deficiencias varias que se dicen haber detectado en el interior de algunas viviendas, páginas 16, 17 y 18 del informe pericial, conceptos en los que no vamos a entrar por no haber sido examinados en el recurso y expuestos los argumentos para su inclusión.

Por otra parte también debemos admitir que la Sentencia es incongruente y contradictoria desde el momento que reconoce la existencia de al menos tres defectos que por su escasa relevancia rechaza, no condenando ni siquiera a la promotora por un incumplimiento del contrato.

En este sentido, como expusimos en nuestra Sentencia de fecha 19 de febrero del 2010 "no debe de olvidarse que como expresa la STS 20.10.05 , "no cabe circunscribir el incumplimiento contractual al total o pleno que hace inhábil la cosa para su destino, sino que también es posible que se falte al cumplimiento con un cumplimiento parcial, o un cumplimiento defectuoso, el cual cuando se trata de defectos constructivos puede constituir ruina a los efectos del art. 1.591 , párrafo segundo, o no alcanzar tal entidad", con lo que en la práctica se llegaría al mismo resultado, lo que ya vino a indicarse en la sentencia de esta Sala n. 275 de fecha 30.05.05 en un supuesto similar en que se discutía si concurría ruina funcional por el número y variedad de defectos de que adolecía una vivienda, señalándose que aunque se considerara que por su escasa entidad no debieran ser constitutivos de ruina, hubiera podido declararse la responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa de la vivienda". En el mismo sentido, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 16 de marzo del 2010 que "en los casos en que existan imperfecciones constructivas, que generen incomodidad insubsanable, pero que no tiene trascendencia hasta el punto de impedir el uso de la vivienda, las acciones para exigir su reparación se basarán en la obligatoriedad de lo convenido conforme al art. 1.101 del CC ."

Finalmente en estas precisiones iniciales y sin perjuicio de lo que después expondremos, también debemos referirnos a la imputación del aparejador y del arquitecto no ya por la responsabilidad decenal a que se refiere el artículo 1.591 del Código Civil , sino también por incumplimiento contractual, lo que ha sido negado por la Juez de instancia y se reproduce en el recurso.

Esta Sala con anterioridad, pudiendo citar el contenido de nuestras Sentencias nº 51, de fecha 30 de Enero de 2007 , nº 533, de fecha 21 de Noviembre de 2007 y nº 30 de 27 de Enero de 2009, ha entendido que la responsabilidad por deficiencias en la edificación puede ser imputada, tanto si se considera la existencia de vicios constructivos como si es por meros incumplimientos contractuales, a todos los agentes constructivos y no solamente a la mercantil promotora y vendedora.

Llegábamos a esta conclusión a partir del contenido de varias Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre las que citábamos la de fecha 10 de Febrero de 2004 y 28 de Junio de 2006 , donde se analizaba la cuestión de la legitimación activa para reclamar, según a quien se reputara perjudicado, al promotor, antes de vender los pisos, o respecto a los que se reserve o no haya vendido, o en cuanto haya abonado o reparado los desperfectos o al comprador, una vez que los haya adquirido y le afecten los daños, concluyendo que "la legitimación procesal del perjudicado (iniciada durante la ejecución de la obra y hasta la venta de ésta, a favor del promotor), produce, a partir de tales ventas, una situación de sustitución procesal, que impide ocupar el mismo espacio a partes contrapuestas" y que "Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo".

Sin embargo entendemos que aun cuando es correcta esta argumentación jurídica respecto a la legitimación activa que era examinada, no lo es respecto a la conclusión a la que llegaba esta Sala cuando admitía la posibilidad de imputar responsabilidad a todos los agentes constructivos por incumplimientos contractuales además de por vicios en la construcción.

Cita la representación del codemandado D. Luis Manuel , el contenido de diversas resoluciones que se oponen a esa imputación, destacando por su importancia el contenido de la Sentencia también de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 654 de fecha 26 de Junio de 2008 , que menciona a su vez la de la Sentencia de la misma Sala de fecha 13 de Mayo de 2008 , en las que se determina la responsabilidad del vendedor frente al comprador y no así del resto de intervinientes, entre los que se encuentran los técnicos de la obra, para poder ser condenados de forma solidaria fuera del supuesto de responsabilidad decenal al carecer de vínculos contractuales con la actora, que puedan obligarles frente a los compradores.

Rechazamos por ello la petición que en este sentido se realiza en el recurso de apelación respecto a que el arquitecto y el aparejador puedan ser declarados responsables por un incumplimiento contractual, y sin que para ello dichos demandados debieran haber alegado la excepción de falta de legitimación activa, ya que los mismos son además demandados por la acción principal ejercitada de responsabilidad decenal, pudiendo ser además esta excepción apreciable de oficio ( STS de fecha 2 de Julio de 2008 ).

Modificamos con ello el criterio de esta Sala contenido en las sentencias citadas y por las razones expuestas.

TERCERO.- Debemos por tanto examinar a continuación cada uno de los defectos respecto de los que se alega que se ha producido error en la valoración de la prueba, o en su caso contradicción e incongruencia y una vez decidido sobre los mismos resultará procedente entrar a examinar la cuestión de las responsabilidades de los diferentes demandados, una vez establecido el carácter de los vivios denunciados como ruinógenos o constitutivos de incumplimiento contractual.

Para decidir sobre estas cuestiones resulta fundamental la prueba pericial practicada, al carecer este tribunal de los conocimientos técnicos que hacen necesaria su práctica, debiendo ser valorada esa prueba conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el artículo 348 de la LEC , sin que exista obligación de los tribunales de sujetarse al dictamen de los peritos, de los que no obstante no podemos apartarnos de forma arbitraria y carente de explicación.

Por ello es necesario destacar el hecho de que en el presente procedimiento se han practicado hasta tres informes periciales de los que este Tribunal entiende más completo y justificado el acompañado con la demanda emitido por el Arquitecto D. Sebastián , al realizar un relato pormenorizado de todos los defectos y omisiones alegados por las Comunidades demandantes, habiendo procedido a su examen individualizado, excluyendo unos y admitiendo y valorando otros, dando las razones precisas para ello, que en todo caso se basaron en una inspección pormenorizada de la edificación.

La representación de la mercantil Zañabi también aportó otro informe pericial, emitido por un arquitecto superior D. Vicente , que comienza denominándolo "Informe pericial contradictorio", en el que se pretende desvirtuar el acompañado a la demanda, sin haber realizado un examen tan minuncioso de los defectos denunciados y sin limitarse a dar una opinión técnica de los mismos, exculpando en todos los casos a la promotora que le había contratado de la responsabilidad por estas deficiencias, incluso sobre cuestiones jurídicas que debe resolver la Sala, y sin valorar económicamente en ningún caso el importe de las reparaciones a realizar, en un intento claro de eximir de responsabilidad a quien le había contratado.

Finalmente contamos con un tercer informe pericial, aportado por la representación de D. Luis Manuel , emitido por D. Alvaro , que tampoco ha analizado todas y cada una de las cuestiones por las que se efectúa la reclamación, centrándose en las que tienen una mayor relevancia y sin que se haya aportado la cuantificación que este perito manifestó en el acto del juicio haber realizado junto con su informe, que según declaró en ese acto, incluían un total de siete capítulos, por un importe total de 62.700 €. Luego conocemos de forma sesgada e incompleta este informe técnico, cuyo autor al igual que el anterior no visitó parte de los lugares donde se denunciaba que había defectos.

Entendemos por ello que para el examen y decisión sobre las diferentes partidas que se reclaman deberemos acudir necesariamente y en primer lugar al informe del perito-arquitecto, D. Sebastián , con las salvedades que en su caso realizaremos.

E igualmente destacamos por su importancia el documento nº 15 acompañado con la demanda que es una relación de las deficiencias denunciadas por la Comunidad, a principios del año 2002, y una vez que comenzaron a ocupar las viviendas los distintos propietarios y que son las examinadas por el perito Sr. Luis Manuel .

Destacamos esta prueba porque con ella se demuestra que los defectos existían desde su inicio y que fueron denunciados desde ese primer momento por los demandantes, a través de su administradora, cuya representante legal compareció al juicio y ratificó dichos extremos.

Partiendo de estas consideraciones, procedemos a continuación al examen de la prueba relativa a cada una de las distintas deficiencias que se analizan en el recurso de apelación.

1.- En la zona de garaje se dice que existen goteras generalizadas en el techo y filtraciones en el muro de contención.

Estas deficiencias se consideran no acreditadas en la Sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta el informe del Sr. Vicente , que es el perito cuyo dictamen se aportó a instancia de Zañabi S.L.y al que ya nos hemos referido, quien dijo no haber observado goteras ni agua en el pavimento del suelo del garaje después de haber acudido al lugar tras 6 días de lluvia.

Este informe es claramente contradictorio con el emitido por el perito de la parte actora Sr. Sebastián , quien por el contrario refiere haber comprobado el día 4 de Mayo y el día 11 de Mayo en ambos casos del 2004, el primero de los días a las 12 h y el segundo a las 5 de la tarde, que en ambas ocasiones, estando lloviendo había grietas generalizadas en el sótano que producían el encharcamiento del garaje, apreciando igualmente la existencia de humedades en las paredes del muro de contención de hormigón del referido sótano.

Atribuye dichas goteras y humedades este perito a la filtración del agua de lluvia por el techo del sótano que coincide con los accesos a las viviendas o a la zona ajardinada así como a la zona de juegos entendiendo que está bien proyectada esta zona con tela asfáltica y baldosín, si bien se ha ejecutado mal, con poca pendiente y además de referirse a que se ha terminado con una capa de hormigón de color de menor calidad que el baldosín, lo que consta que fue lo previsto en el proyecto final de la edificación, también se hace mención a que se debió de hacer sin tela asfáltica, lo que dice que no pudo comprobar, ya que evidentemente para ello debía haberse levantado todo el hormigón, y añadiendo que en caso de estar dicha tela ésta sería de mala calidad o se encontraría mal ejecutada ya que las filtraciones son generalizadas, así como que la calle está mal solucionada por la falta de pendiente que produce encharcamientos de agua generalizados.

A partir de esta patología realiza una propuesta de reparación que cuantifica en un total de 69.208 €, y que entiende procedente esta Sala.

Tenemos en cuenta para ello el dictamen del mencionado perito, así como que estos defectos ya fueron puestos de manifiesto por los vecinos desde ese primer momento habiendo aportado fotografías en las que se evidencia esa entrada de agua y las humedades existentes.

Es cierto que el perito, Sr. Sebastián , resaltó el hecho de que no se haya colocado hormigón coloreado en lugar del baldosín, pero esto ha obedecido a que examinó el proyecto inicial de la obra y no el final en el ya constaba esta modificación.

Pero además resulta evidente que lo que impermeabiliza es la tela asfáltica y no el baldosín y que él también se refiere a que la primera, ante la existencia de goteras o es inexistente o está mal colocada, conclusión a la que debemos llegar ante esa entrada masiva de agua.

La representación de Zañabi S.L. alegó que había procedido a la reparación de esos defectos, aportando factura de la empresa DIRECCION003 C.B., la cual tiene fecha de 11 de Mayo de 2004, folio 626 del procedimiento, y se nos dice que se procedió a esas reparaciones en Abril de ese año, lo que no pudo efectuarse con éxito ya que al mes siguiente el Sr. Sebastián apreció personalmente esa entrada de agua.

Por otra parte aunque el perito Sr. Vicente haya manifestado haber acudido al lugar en el mes de Diciembre de ese año 2004 y no haber observado la entrada de agua después de haber llovido, ratifica la existencia de esas goteras y humedades otros dos informes obrantes en el procedimiento.

El primero es el que fue acompañado al acta de presencia de fecha 14 de Marzo de 2003, documento nº 4 de la demanda, al que se han acompañado fotografías y el informe emitido por el arquitecto D. Romulo , quien apreció la existencia de manchas de humedad en el suelo y en las paredes de los espacios comunes.

También pudo apreciar estas humedades el perito del codemandado, D. Luis Manuel , Sr. Alvaro , quien admitió la existencia de manchas de humedades cuando visitó el inmueble en el año 2005, a pesar de haber acudido al lugar un día soleado.

Y si bien entiende este perito que debía actuarse únicamente en los lugares puntuales donde aparecen las manchas, entendemos necesario proceder a la revisión completa del suelo y al cambio de tela asfáltica y del hormigón, ya que desconocemos cuáles son los puntos concretos donde se produce esa entrada de agua y si con ello se solventa el problema o sí a partir de las reparaciones esa agua pudiera comenzar a entrar por otro lugar, máxime cuando ni siquiera se ha acompañado al informe del Sr. Alvaro la valoración y cuantificación que al respecto dijo haber realizado, por lo que desconocemos las reparaciones concretas que propone.

Respecto al hecho de que en el presupuesto se haya incluido baldosín y no hormigón, lo entendemos intranscendente, al haber manifestado el perito Sr. Sebastián en el juicio que probablemente la propuesta de baldosín sea más económica que la de hormigón.

Estimamos por ello acreditado este primer defecto por el importe presupuestado en 69.208 €.

2.- Se refiere a continuación el recurso a que el desnivel del suelo del garaje está mal ejecutado.

De nuevo debemos hacer eferencia a que se trata de una deficiencia denunciada por los propietarios a través de la administradora y desde su inicio, exponiendo que al no dirigirse el agua a la bomba de achique se estanca y produce charcos.

Esta deficiencia también fue apreciada por el perito Sr. Sebastián , que pudo observar la existencia de esos charcos, debiendo dirigirse en todo caso sí entraba agua a los sumideros del bombeo, para lo que es preciso realizar desniveles necesarios.

Defendió este perito, en el juicio la necesidad de esta reparación ya que dijo que no era algo puntual, como apuntó el Sr. Alvaro , sino generalizado por la existencia de defectos en el trazado de los desniveles, pudiendo apreciar la existencia de esos charcos generalizados en el garaje en las fotografías de las Actas de Presencia acompañadas a la demanda, documento nº 5, 6 y 8.

Procede por ello también estimar este defecto por la cantidad presupuestada de 14.520 €.

3.- Indica a continuación el recurso que faltan elementos cristales, equipos de mangueras de incendios e indicadores, defectos que también fueron denunciados por la administración en el documento nº 15 acompañado a la demanda, lo que demuestra su falta en el momento inicial de entrega de las viviendas a los propietarios.

Y tampoco estaban cuando fue a visitar el edificio el perito Sr. Sebastián , quien observó que faltaban el cierre de cristal de 3 mangueras de incendios que valora en 18 € y también apreció la falta de los indicadores de salida de emergencia, que cuantifica en 172 €, por lo que ambas cantidades se estiman acreditadas.

4.- A continuación se refiere el recurso a tres defectos que han sido aceptados como tales en la Sentencia de primera instancia que reconoce que falta pintar las líneas de señalización del garaje, que la puerta de ese garaje no llega al muro porque le faltan 3 cm y finalmente que los extractores de humo son de plástico, debiendo ser metálicos según la normativa.

La aceptación de estos defectos como tales en la primera instancia y sin que ahora se discuta que esto haya sido erróneo, hace necesario incluirlos como tales en este primer momento, sin perjuicio de lo que con posterioridad indicaremos respecto a sí entendemos que son vicios constitutivos de ruina o que pueden tener la consideración de incumplimiento del contrato.

Los importes a que asciende su reparación son, según el informe del Sr. Sebastián , el de 286 € respecto al pintado de las líneas de señalización, 464 € el cambio de extractores de plástico y 42 € el arreglo de la puerta.

5.- A continuación entramos en lo que son las filtraciones existentes en los codos y empalmes de las tuberías de desagües.

Esta cuestión ha sido admitida por los tres peritos que han comparecido en el procedimiento y si bien todos ellos coinciden en que el problema se encuentra en la acometida de las aguas fecales y de lluvia que van al alcantarillado público, con una pérdida de aguas negras en las tuberías de desagües en la parte de los ensanches y codos y un encharcamiento del sótano, no existe coincidencia respecto a las causas y a la solución que debería darse para evitar el problema.

El perito Sr. Sebastián entiende que principalmente es un problema de pendientes de la canalización, sin que la solución sea a su criterio fácil porque parece ser que el Alcantarillado Municipal que pasa por las dos calles lo hace a una cota poco profunda no pudiendo dar más pendiente a los tramos fuera del edificio, por lo que a su criterio la solución sería dar mayor pendiente a esos tramos interiores hasta una estación de bombeo para desde allí impulsar las aguas a la red de alcantarillado, y no a la vía pública como se dijo en el juicio, aconsejando la redacción de un proyecto por un técnico competente, sin perjuicio de lo que valora la reparación en un total de 24.580 €.

El perito Sr. Vicente , después de poner de manifiesto que se produce un colapso de dicha tubería, no evacuando correctamente, de forma que sirve para el efecto contrario, que el desagüe en realidad es un aliviadero del alcantarillado municipal, y que cuando hay grandes lluvias produce filtraciones en el sótano, llegando a salir por los sumideros de los cuartos de contadores de agua, entrando al sótano a través del forjado por el acceso de la acometida de agua, lo que le hace negarla responsabilidad del promotor, cuando esto es algo que debe decidirse a través de cuestiones jurídicas y no técnicas, propone realizar un aliviadero mediante una arqueta y una tapa en la calle por parte del Ayuntamiento.

Solución ésta que entendemos que excede de lo que en el presente procedimiento puede decidirse ya que el Ayuntamiento no es parte en el mismo y además se ha acompañado con la demanda, documento nº 19, un informe del Ingeniero Técnico Municipal de Obras Públicas, en el que en fecha 2 de Mayo de 2003, expone haberse personado a revisar la red general a la altura de la finca, descartando que la red general de saneamiento no funcione correctamente, no siendo por ello ésta la causa que ha motivado las inundaciones, siendo la probable causa de los problemas, a su criterio, una mala ejecución de la acometida de saneamiento.

A partir de este informe difícilmente el Ayuntamiento estaría dispuesto a realizar o a permitir un aliviadero como propone el perito.

Y finalmente el último de los arquitectos que ha informado en el procedimiento, Sr. Alvaro , parte del contenido del referido informe del técnico municipal, para llegar a la conclusión de que sí el problema es por una mala ejecución de la acometida de saneamiento se hace preciso establecer una nueva acometida, sellando además las juntas del colector, que discurre por el techo de la planta sótano, para evitar todo tipo de fugas y recuperar la estanqueidad de la red.

En el acto del juicio dicho perito expresó que la colocación de una estación de bombeo es la última solución que él adoptaría, pero si tenemos en cuenta que lo que él proponer, la realización de una nueva acometida no parece ser la solución más adecuada dada la poca profundidad del alcantarillado municipal, esa es la única propuesta que aparece como viable, lo que determina fijar el importe dela reparación de este defecto en la cantidad presupuestada, 24.580 €, al ser la única de las propuestas que resulta viable en atención al problema existente.

Resulta además procedente conceder la cantidad solicitada en concepto de daños y perjuicios por importe de 939'60 €, por los servicios de contratación de una cuba desatascadora, que resulta necesaria para evitar los embozamientos producidos.

6.- A continuación se refiere el recurso a que el desagüe de las terrazas bajantes tiene filtraciones y se indica que se ha acreditado mediante el Acta de Presencia nº 9 de los documentos acompañados a la demanda, donde se aprecian filtraciones por un propietario de la primera planta del edificio.

En este documento se hace constar que personado el notario en la vivienda nº NUM000 - NUM004 ha comprobado la existencia de manchas de humedad en la pared del pasillo y en el techo del cuarto de baño, procediendo a la realización de una serie de fotografías donde se aprecia esas humedades.

Sin embargo este defecto no aparece detallado en esta forma en el informe del perito que se ha acompañado a la demanda, ni tampoco se relaciona con la vivienda referida por lo que ninguna cantidad podremos conceder por esta partida desconociendo los daños que puedan existir y su origen.

7.- De los acabados de la zona ajardinada y peatonal nada se reclama y sí bien se efectúa una petición de 8.320 € por la diferencia del espesor de tierra, esto como la propia parte reconoce obedece a que se tuvo en cuenta por el perito el proyecto inicial y no el final de la obra, donde coincide el espesor de la tierra con el que se ha colocado, por lo que tampoco ninguna cantidad puede concederse con esa base, lo que igualmente vuelve a suceder con la partida correspondiente a la falta de luminosos en la DIRECCION001 Bloque II, que por la misma razón se desestima.

8.- Se refiere también el recurso a las deficiencias en las zapatas de hormigón de las farolas y pide por este concepto, por la remisión efectuada al informe del Sr. Sebastián la cantidad de 1.463 €, correspondiente a 7 unidades a razón de 209 €, por unidad.

Sin embargo si leemos con detalle lo que manifiesta dicho perito, el mismo refiere que observa la deficiente base de dos farolas inclinadas desde esa misma base con peligro de caída, lo que únicamente permitiría conceder la indemnización por dos de estas farolas sin que exista fundamento para ampliarlo a las siete que se piden.

De esta forma fijamos en 418 € el importe a indemnizar por las farolas que se encuentran inclinadas.

9.- Que el suelo de la zona peatonal está agrietado o con filtraciones es un defecto ya examinado y cuya reparación ha sido estimada por entender que había un defecto de impermeabilización.

No procede por ello conceder ninguna otra cantidad por ello, que tampoco se fija en el informe pericial de la demanda y respecto a la mayor anchura de la zona peatonal, se ha tenido en cuenta el proyecto inicial y no el final, por lo que tal defecto no existe como tal.

10.- Entramos a continuación en la petición que se realiza por importe de 32 €, para reparar la puerta del cuarto de contadores que no cierra bien.

Defecto que también estimamos, ya que fue denunciado en el momento inicial por la comunidad de propietarios por lo que no cabe alegar que se ha producido con posterioridad por el uso de los propietarios.

11.- Sucede lo mismo con la falta de extintores respecto de los que sí bien no contamos con el proyecto de actividades, sí que conocemos que se denuncia desde un principio por la comunidad su carencia, y el perito Sr. Sebastián manifiesta que observa la falta de 4 extintores cerca de la instalación de contadores, por lo que debe concederse por esta partida la cantidad solicitada por importe de 280 €.

12.- Respecto al defecto denunciado en las escaleras de acceso a la primera planta que se dice que están mal ejecutadas.

Es correcto lo que indica el recurso respecto a que se le exhibió al perito Sr. Sebastián en el acto del juicio ese detalle del plano correspondiente al Proyecto Final y que por el mismo se insistió en que estaba mal ejecutado, al haberse realizado los peldaños de forma irregular.

Sin embargo dicho perito en ese acto del juicio admitió que el plano nº 1 que acompañó a su informe referido al actual peldañeado de las escaleras son medidas aproximadas ya que no lo sacó con el escalímetro, por lo que no está hecho a escala.

Entendemos que este dato en este aspecto tiene una indudable importancia ya que si se está refiriendo a que no cumple la normativa por sus dimensiones, debería haberse demostrado en ese plan la irregularidad que se denuncia, máxime cuando además admite el perito haber visto tan solo dos de las cuatro escaleras, por lo que desconoce cómo se han realizado las dos restantes, lo que no le ha impedido realizar su valoración por las cuatro.

Debemos negar que las manifestaciones del perito obedecieran a una situación de presión por las preguntas de los Letrados que han intervenido en el procedimiento, lo que en modo alguno se evidencia en el visionado de la grabación del juicio.

No concedemos por ello ninguna indemnización por esta partida al no haberse demostrado suficientemente la entidad y existencia de los defectos.

13.- Se refiere además el recurso a las deficiencias de terminación del bloque NUM003 , escalera NUM001 y NUM003 , y en concreto a que las terrazas interiores comunitarias que provocan filtraciones en las últimas plantas. destacando la vivienda NUM005 del bloque NUM003 .

Es cierto que el único perito que tuvo acceso a la cubierta fue el que ha emitido el informe pericial que se ha acompañado a la demanda, ya que cuando acudieron los dos otros peritos no estaba abierta, sin que después se haya solicitado una nueva visita con tal fin.

Contamos por ello con la prueba documental consistentes en el Acta de Presencia, de fecha 22 de Abril de 2004, que es el documento nº 7 de la demanda, donde se hace constar por el Sr. Notario la existencia de humedades en el piso NUM005 , del bloque NUM001 , escalera NUM001 , en techo del cuarto de baño y en la pared del dormitorio, así como en la pared y techo de un dormitorio del piso NUM005 , bloque NUM001 , escalera NUM003 , lo que consta en las fotografías aportadas, así como la existencia de charcos en las juntas de dilatación, pudiendo observar que el lugar donde tienen lugar esos charcos no coincide en todos los casos con la instalación existente realizada para servir de tendedero.

El perito Sr. Sebastián comprobó este defecto indicando el día y la hora en los que pudo observar los charcos en los paños entre las juntas de dilatación, recomendando como necesario que se pinte con betún asfáltico el perímetro de embocadura previo recorte de la misma por un importe de 768 €, así como la reparación de la vivienda NUM005 del bloque NUM003 por un importe total de 840 € y la de 6.960 € correspondiente a la reparación a realizar en el bloque NUM001 , donde dice que apreció encharcamientos similares con el agravante de que existe mayor retención del agua porque los desniveles están mal ejecutados, situados en la junta de dilatación y sin tener ningún sumidero de desagüe por lo que la retención del agua es más duradera y de mayor superficie, exigiendo la reparación levantar el pavimento y reponerlo con mayor pendiente.

Descartó además también el perito en el acto del juicio que el origen de la deficiencia fuera las estructuras metálicas del tendedero, ya que habían aparecido charcos a 15 m de las mismas, de forma que a su criterio el problema de la cubierta es que está mal ejecutada.

Procede a partir de estas pruebas entender acreditados los defectos correspondientes a esta partida, por los importes reclamados.

14.- Finalmente hace mención el recurso a que la puerta de la Sala de máquinas del ascensor del bloque NUM003 , escalera NUM003 está doblada, defecto que no ha sido valorado en el informe acompañado a la demanda por entender el perito que no podía precisar sí estaba doblada a la entrega de la obra o sí se había forzado por la propiedad.

Sirviendo este informe para efectuar la reclamación que se realiza y no cuantificando cantidad alguna por esta partida, no es necesario realizar ninguna otra consideración al respecto.

CUARTO.- Debemos decidir a continuación si los defectos denunciados son encajables en alguna de las acciones ejercitadas, que recordamos una vez más son las de responsabilidad decenal, al ser constitutivas las deficiencias de ruina o en su caso suponer un incumplimiento del contrato, y a partir de realizar esa distinción atribuir a uno o a varios de los demandados su responsabilidad.

Hemos expresado en múltiples sentencias de esta Sala, pudiendo citar la nº 191 de fecha 27 de abril de 2005 o la nº 242 de fecha 25 de mayo de 2006 , con cita de la Sentencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2003, número 841/2003, rec. 3584/1997 que "es cierto que la doctrina jurisprudencial reiterada establece un concepto amplio sobre el concepto de ruina en la edificación, que trata de separarse de la interpretación literal, superando un significado riguroso y estricto del arruinamiento total, ya que el mismo se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, también es cierto que el concepto de ruina es conforme a aquellos vicios que impiden y que también dificultan el disfrute, la normal utilización y la habitabilidad de un edificio, sentencias de 18 de diciembre de 1999 y 15 de diciembre de 2000 ".

En el mismo sentido se decía en estas últimas sentencias de forma más amplia que "La mas moderna doctrina de esta Sala sobre el concepto de ruina, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impidan, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias ( SS 13-10-1994 , 7-2 y 5-5-1995 y 21-3-1996 ), debiendo de considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporciona estados edificativos imperfectos como el del pleito."

Por su parte en la segunda resolución mencionada se decía en cuanto a esta cuestión que el "concepto de ruina, está muy consolidado jurisprudencialmente: tal como expresa la sentencia de 30 de enero de 1997 y reiteran las de 29 de mayo de 1997 y 4 de marzo de 1998 , el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1.978 y 8 de junio de 1.987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1.988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1.990 ; y como añaden las de 15 junio 1.990 , 13 julio 1.990 , 15 de octubre 1.990 , 31 diciembre 1.992 , 25 enero 1.993 y 29 marzo 1.994 , se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato."

Partiendo de este concepto de ruina, en el caso enjuiciado debemos entender incluido en el mismo los defectos que hemos apreciado como acreditados, consistentes principalmente en humedades por defectuosa ejecución que impiden la normal utilización de las viviendas con entrada incluso de aguas fecales, lo que ocasiona la necesidad de desatascar las tuberías con cubas, con los inconvenientes inherentes además de posibles problemas de salubridad y malos olores.

No obstante hay una serie de deficiencias que podríamos considerar de menor entidad y que encuadradas en conjunto con el resto se podrían entender incluidas como defectos por responsabilidad decenal, pero que en todo caso constituyen un claro incumplimiento del contrato, nos estamos refiriendo a las partidas correspondientes a la falta de los tres cristales de las mangueras, a los indicadores de salida de emergencia, a la falta de pintar las líneas indicadoras del garaje, o la deficiencia existente en la puerta del mismo de 3 cm, a que la puerta del cuarto de contadores no cierre bien o a que falten extintores cerca de ese cuarto de contadores.

Los primeros además no pueden ser imputados a los técnicos de la obra porque ni siquiera intervinieron en la realización del proyecto de actividad del garaje, de forma que de todos ellos, que en total suman la cantidad de 1.383'51 € con IVA, únicamente cabe su imputación a la promotora que es quien ha vendido las viviendas, y es quien debe responder por los incumplimientos del contrato, según ya antes hemos razonado y expondremos con mayor detalle a continuación.

Entramos con ello en el examen de las diferentes responsabilidades de los intervinientes en el proceso constructivo, conforme a las funciones propias de cada uno.

Debemos recordar que en supuestos de responsabilidad decenal la condena solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, de tal forma que si es factible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada ( STS 30 de junio de 2005 ; 31 de mayo 2007 , entre otras muchas)

Comenzando el examen dicha intervención por el promotor de la edificación resulta conveniente traer a colación el contenido de la STS de 6 de mayo de 2004 (RJ 2098,2004) cuando se refiere a "que en una función integradora del artículo 1591 CC , la jurisprudencia ha venido a incluir entre las personas intervinientes en el proceso constructivo sujetas a la responsabilidad que en el citado precepto se regula, al constructor promotor, que reúne, generalmente, en una misma persona el carácter de propietario del terreno, constructor y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquél, enajenante o vendedor de los diversos locales o pisos en régimen de propiedad horizontal, beneficiario económico de todo el complejo jurídico constructivo, etc., lo que no impide que para la realización y ejecución del proyecto, utilice personal especializado al que ha de contratar, incluido el constructor o ejecutor material de los distintos elementos que integran el conjunto del edificio. Los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a que se extiende la responsabilidad del artículo 1591 , fueron, según reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial, los siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en su prestigio comercial; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y, e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción, criterio que aparece reflejado en numerosas sentencias (9 de marzo de 1988 [RJ 19881609 ], 18 de diciembre de 1989 , 8 de octubre de 1990 [RJ 19907585 ], 1 de octubre de 1991 [RJ 19917255 ] y 8 de julio de 1992 ). Se dijo en la STS de 13 de julio de 1987 (RJ 19875461) que la responsabilidad del promotor "viene derivada de los contratos de compraventa por los que transmitió las viviendas y locales radicantes en el edificio, por lo que, al margen de la responsabilidad decenal que el artículo 1591 CC sanciona, le corresponde aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde» ( Sentencia de 28 de enero de 1994 [RJ 1994575]).

Digamos, para terminar, que se ha venido incardinando la nueva figura del promotor dentro del concepto de contratista, alcanzándole la responsabilidad inherente a tal asimilación, especialmente cuando el promotor, por su cuenta y beneficio, encarga la realización de una obra a un tercero con la intención de destinar las viviendas y locales construidos al tráfico con terceros compradores para obtener un beneficio económico, como apuntó la Sentencia de 20 de febrero de 1989 (RJ 19891212), en consonancia con la de 9 de marzo de 1988 (RJ 19881609) ( Sentencia de 3 de mayo de 1996 [RJ 19963775]). En definitiva, la jurisprudencia equipara la figura del promotor a la del contratista a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC y ello por que, principalmente, el que se beneficia pecuniariamente de la obra realizada es el mencionado promotor, cuya figura lleva ínsita la responsabilidad por lo menos «in eligendo», si no es «in vigilando», con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra ( STS de 30 de diciembre de 1988 ).

Por lo tanto, claro que al promotor le es exigible la responsabilidad que quepa predicar de los técnicos intervinientes en el proceso constructivo, pues es claro que, como éstos, tuvo una muy directa intervención en el proceso constructivo, de carácter profesional y tendente a la obtención de un beneficio."

Responde por tanto en todo caso la promotora aquí demandada de la totalidad de defectos que hemos entendido acreditados en el anterior fundamento de derecho, debiendo decidir a continuación si el resto de deficiencias que hemos estimado y que son diferentes a las incluidas en la cantidad antes indicada por importe de 1.383'51 €, de las que únicamente es responsable la promotora, deben ser abonadas además de por ésta, por los técnicos intervinientes en la edificación y por las constructoras.

La responsabilidad del Arquitecto ha sido tratada recientemente, entre otras, por la Sentencia de esta Sala nº 37, de fecha 29 de Enero de 2009 , en la que nos remitíamos a anteriores resoluciones de esta Sección (Sentencias número 205 de 4 de junio de 1999 , núm. 583 de 16 de octubre de 2000 , entre otras) en cuanto indican que la dirección es labor del arquitecto y del aparejador, pero a aquél le corresponde la vigilancia mediata y a éste la inmediata.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 (RJ 20002342), abundando en la misma idea, señala en cuanto a la responsabilidad del Arquitecto y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, que «la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra» ( S. 27 junio 1994 [RJ 19946505]); «en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis"» ( S. 28 enero 1994 [RJ 1994575]); «al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio» ( S. 13 octubre 1994 [RJ 19947547]); «corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria» ( S. 19 noviembre 1996 [RJ 19968276], y amplia cita); «responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional» ( S. 18 octubre 1996 [RJ 19967162]); «en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva» ( S. 24 febrero 1997 [RJ 19971194]); responde por culpa «in vigilando» de las deficiencias fácilmente perceptibles ( S. 29 diciembre 1998 [RJ 199810140]); «le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma» ( S. 19 octubre 1998 [RJ 19987440]).

La STS de 22 de Diciembre de 2006 (Referencia Centro de Documentación Judicial ROJ-STS 8265/2006 ) lleva a cabo un interesante examen de la doctrina legal y señala que:

"En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afectan a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser considerados como susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra.

En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984 , 5 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 , 19 de noviembre de 1996 , 29 de diciembre de 1998 , 3 de abril de 2000 , 25 de octubre de 2004 , 26 de mayo de 2005 y 10 de octubre de 2005 ).

Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril de 2006 , 24 de mayo de 2006 y 24 de julio de 2006 , por ejemplo, la reproducen.

Según la STS de 19 de mayo de 2006 , la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las «buenas normas» de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra, pero no pueden omitirse las funciones de alta dirección de los arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, atribuida a los técnicos superiores, que deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

Según la STS de 15 de noviembre de 2005 , que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección. No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1998 y 5 de abril de 2001 , por culpa in vigilando [en la vigilancia], las deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles".

Y en cuanto a la responsabilidad del Arquitecto Técnico o aparejador debemos añadir que el Real Decreto 19 febrero 1971 establece que son funciones del Aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior. La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los Arquitectos Superiores, atribuyendo a los Aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( Sentencias de 15 octubre 1991 [RJ 19917449 ] y 11 julio 1992 [RJ 19926281]), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( Sentencias de 12 noviembre 1992 [RJ 19929397 ], 2 diciembre 1994 [RJ 19949394 ], 15 de mayo de 1995 [RJ 19954237 ] y 8 de junio de 1998 [RJ 19984279]). Son funciones de este profesional inspeccionar los materiales, ordenar la realización de obra conforme al proyecto, efectuando las comprobaciones necesarias ( Sentencias de 28-12-1998 [RJ 199810160 ], 18-9-2001 [RJ 20016596]), y como dicen las sentencias de 13 de febrero de 1984 (RJ 1984650 ) y 5 de diciembre de 1998 (RJ 19989618) es ayudante de la obra o mas propiamente coadyuvante y colaborador técnico para su correcta realización y solidez a fin de proporcionar el uso adecuado por los futuros adquirentes.

En el mismo sentido, dice la STS 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006,160), citando la STS de 10 de marzo de 2004 (RJ 2004898) (que a su vez cita las de 5-2-1993 [RJ 1993829], 22-9-1994 [RJ 19946982] y 18-09-2001 [RJ 20016596]) que la responsabilidad del Arquitecto Técnico está relacionada con la obligación que le corresponde de ejercer control directo y efectivo de las actividades constructivas.

Consecuencia de lo hasta ahora expuesto es que del resto de defectos diferentes a los que hemos imputado su responsabilidad únicamente a la promotora, deben responder ambas constructoras, además de la promotora y el aparejador, sin que dicha responsabilidad entendamos que deba incluir también al arquitecto superior, dado que en todos los casos se trata de defectos de ejecución, imputables por tanto a quienes realizaron esa obra y a quien les contrato, constructoras y promotora, y también al aparejador quien no ejerció el debido control de la obra, originando la aparición de defectos que dada su transcendencia debieron haber sido corregidos efectuando las comprobaciones necesarias y sin que dichos defectos vengan a estar incluidos en lo que es la superior labora de dirección de la obra atribuida al arquitecto de la misma, en los términos que ya hemos expuesto, que por esa razón se le excluye de la condena solicitada.

Diremos para ello que los defectos a que nos estamos refiriendo se concretan, tal y como hemos expuesto con anterioridad, en una mala impermeabilización de la zona del sótano del garaje con goteras y filtraciones de agua, encontrándose el suelo agrietado.

En un desnivel de ese suelo del sótano que produce encharcamiento y que impide dirigir el agua que penetra en el mismo a la bomba de achique. En que las tuberías de desagües tienen filtraciones en los codos y empalmes producidos por un funcionamiento anómalo de la canalización de la red de saneamiento al alcantarillado público.

También entendemos que constituye un defecto de las mismas características, es decir, de defectuosa ejecución, el referido a las dos farolas que se encuentran inclinadas y las deficiencias de terminación en ambos bloques donde los sumideros están mal trazados por las pendientes existentes.

Procede por ello condenar solidariamente a las constructoras demandadas, las mercantiles Vialvill S.L. y Consucas S.L., a la promotora demandada, la también mercantil Zañabi S.L. y al aparejador de la obra D. Bernardino , a abonar a la actora la cantidad de 144.663'63 € por las reparaciones cuyos defectos hemos enumerado y admitido, cantidad a la que le hemos sumado el IVA y al resto de conceptos presupuestados por D. Sebastián en su informe, correspondientes a la Licencia municipal de obras, a la Redacción de un proyecto y Dirección de Obras, así como al Estudio de Seguridad y Salud, más el IVA correspondiente en ambos casos. También condenamos a los mismos demandados a abonar la cantidad de 939'60 €, en concepto de daños y perjuicios.

Valorando para establecer las anteriores cantidades que el mencionado perito en su informe menciona en varios apartados la necesidad de que se realice un proyecto de las obras a realizar, principalmente en la cuestión de la instalación de una estación de bombeo para solucionar el problema de la canalización del alcantarillado, lo que hace necesario también incluir los conceptos de Dirección de obras y el Estudio de Seguridad y Salud.

Estimamos en consecuencia el recurso de apelación en parte, lo que supone la estimación parcial de la demanda en los términos expuestos.

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera y de la segunda instancia no realizamos expresa imposición ante la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación (artículos 398-1, 394 y 398-2 de la LEC).

Tampoco imponemos las costas de ninguna de las dos instancias del codemandado que ha sido absuelto, D. Luis Manuel , al entender necesario el presente procedimiento a fin de determinar su responsabilidad, existiendo por ello dudas de hecho (artículos 398-1 y 394 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Comunidad General de Propietarios DIRECCION000 , Subcomunidad Avda. DIRECCION001 NUM000 esc. NUM001 Bloque NUM003 , Subcomunidad Avda. DIRECCION001 NUM000 esc. NUM001 Bloque NUM001 , Subcomunidad Avda. DIRECCION002 NUM002 esc. NUM001 Bloque NUM001 , Subcomunidad Ada. DIRECCION002 NUM002 Esc. NUM003 bloque NUM001 y Subcomunidad de Garajes de la Comunidad General de Propietarios DIRECCION000 , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Villarreal en fecha cinco de Agosto de dos mil nueve , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 576 de 2004, REVOCAMOS la resolución recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta frente a Zañabi S.L., Vialvill S.L., Consucas S.L. y a D. Bernardino a quienes se condena solidariamente a abonar a la actora la cantidad de 144.663'63 €, por las reparaciones de los defectos existentes en su construcción, más la cantidad de 939'60 €, por los daños y perjuicios.

Condenamos además a la promotora Zañabi S.L. a que abone a los actores la cantidad de 1.383'51 €, por incumplimiento del contrato.

No realizamos expresa imposición de costas de ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución de la cantidad consignada en concepto de depósito para recurrir al no ser necesario el mismo, por no haber entrado en vigor la norma que lo impone cuando se realizó la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.