Sentencia Civil Nº 303/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 57/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

ROLLO: 57/2010

PONENTE: FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

JUZGADO: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MARCHENA

ASUNTO: ORDINARIO

FALLO: CONFIRMATORIO

SENTENCIA NÚM. 303

ILTMOS. SRES.

DON MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

DOÑA CARMEN ABOLAFIA DE LLANOS

DON RAFAEL SARAZÁ JIMENA

DOÑA FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ

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En Sevilla, a ocho de octubre de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Sexta de esta Iltma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio Procedimiento Ordinario 222/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marchena, promovidos por D. Fausto contra D. Leandro ; sobre responsabilidad por daños, reivindicatoria de muro medianero y negatoria de vistas; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de Leandro contra la sentencia en los mismos dictada en 31-7-09 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por don Fausto contra don Leandro , y desestimando las excepciones alegadas por éste:

1.- Condeno al demandado a que pinte y termine el muro medianero pro la cara de la vivienda del actor, y a que repare las manchas y restos de material existentes en la finca del actor.

2.- Declaro que la inexistencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca del demandado y sobre la finca del actor, condenando al demandado a levantar a su costa el nuevo pretil ejecutado en la línea divisoria de ambas fincas en la azotea de nueva construcción del demandado hasta una altura de 1.80 metros, al objeto de eliminar las vistas sobre la finca del actor.

3.- Absuelvo al demandado del resto de los pedimentos de la actora.

4.- En materia de costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

PRIMERO: Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de alegaciones, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO: Por resolución de fecha 20-9-10, se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 24-9-10, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO: En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, en cuanto a las infracciones procesales denunciadas por la parte recurrente sobre inadecuación de procedimiento por entender que el cauce procedimental adecuado era el de juicio verbal deben ser desestimadas, ya que, según consta en las actuaciones, las cuestiones sobre adecuación del procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda, fueron resueltas por el Juzgado por auto dictado con fecha 3 de abril de 2009, contra dicha resolución no se interpuso recurso alguno, y se decidió que procedía continuar el procedimiento por el trámite del juicio ordinario estableciéndose la cuantía como indeterminada. Ha de estarse al contenido del art 207.4 de la LEC que establece: transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella.

Si la actora no ha estimado oportuno ejercitar una acción para tutela sumaria de la posesión y lo que ejercita es una acción para que se haga efectivo su derecho sobre un muro medianero, reclamando la correcta terminación del muro y reparación de daños, y otra para impedir una servidumbre de vistas, es claro que puede articular la pretensión mediante el declarativo correspondiente, porque las acciones no se excluyen ni son incompatibles entre sí, art.71.2 de la LEC , por lo tanto, todas las alegaciones relativas al procedimiento seguido y a la acumulación de acciones deben ser desestimadas, así como las que aluden a la resolución que estableció como adecuado el procedimiento ya que la misma tiene autoridad de cosa juzgada.

SEGUNDO.- Se trata por tanto de dos acciones una declarativa de servidumbre de medianería y una negatoria de servidumbre de vistas, y otra relativa a reparación del muro y daños causados por la elevación, por lo tanto, no existe prescripción de la acción, porque no se ejercitan las acciones previstas en el art 1968 ni la dirigida a retener o recobrar la posesión ni la derivada de responsabilidad extracontractual. El plazo no es el de un año sino que las acciones declarativa y negatoria de servidumbre constituyen acciones reales y es aplicable el plazo de treinta años previsto en el art 1963 de C Civil , son las acciones de las que dispone el propietario del predio contiguo para hacer respetar, en su favor, las limitaciones legalmente establecidas.

En cuanto a la acción dirigida a la reparación, deriva del art 577 del C. Civil , se trata de una obligación ex lege, que impone al propietario que eleva un muro medianero la obligación de indemnizar los perjuicios que se ocasionen con la obra. Es una acción no sujeta a término especial de prescripción, por lo que se aplica el general de quince años establecido en el art 1964 del mismo texto legal.

TERCERO.- El muro en cuestión es una pared divisoria entre edificios, por lo que concurre la presunción favorable a la medianería del número 1 del art. 572 del Código Civil , es más, en el propio escrito de recurso se admite que se trata de una pared medianera.

El art 577 del C. Civil establece que todo copropietario, porque lo que se establece de hecho sobre el muro común es un régimen de copropiedad, puede alzar la pared medianera haciéndolo a sus expensas e indemnizando los perjuicios que se ocasionen con la obra, aunque sean temporales. Serán igualmente de su cuenta los gastos de conservación de la pared en lo que ésta se haya levantado o profundizado sus cimientos respecto de cómo estaba antes; y además la indemnización de los mayores gastos que haya que hacer para la conservación de la pared medianera por razón de la mayor altura o profundidad que se le haya dado.

Eso es lo que ha ocurrido y queda demostrado tanto mediante el informe pericial aportado con la demanda, elaborado por el arquitecto técnico D Luis Pablo , documento nº 2 de la demanda, como mediante el informe pericial aportado con la contestación a la demanda, documento nº 3, elaborado por el arquitecto D Benjamín , ratificados ambos en el acto del juicio por sus autores. En éste último se señala: "El promotor del inmueble ha recrecido tramo de muro de 1 pie de ladrillo perforado correspondiente a lo que inicialmente era patio trasero hasta el nivel de forjado de planta azotea, cargando sobre él, en la mitad divisoria correspondiente, dos viguetas y una viga-jácena metálica en los forjados de planta primera y planta azotea, todo ello asumiendo el coste de las obras el interesado..."

Es por ello indiferente si el actor prestó o no consentimiento porque el otro condueño tiene derecho a la elevación cumpliendo con las obligaciones que le vienen legalmente impuestas.

Por lo tanto el actor es un copropietario de la pared medianera, no un simple poseedor y no se le aplican las normas sobre pérdida de la posesión que se invocan por el recurrente, de esta condición deriva su legitimación para el ejercicio de las acciones contenidas en la demanda, con las precisiones efectuadas en la audiencia previa, sin que sea preciso cancelar cargas para ostentar la condición de propietario, art 609 del C. Civil . El actor es propietario de la casa en planta NUM000 y NUM001 sita en la CALLE000 NUM002 de Marchena, Sevilla, escritura aportada como documento nº 1, por lo que la finca está suficientemente identificada.

CUARTO.- De las fotografías incorporadas al informe pericial aportado con la demanda resulta que se ha construido una azotea con un pretil en la parte del muro de la finca del demandado por el que se tienen vistas sobre la finca del actor. El pretil tiene una altura aproximada de 1,20 metros. La servidumbre voluntaria de luces y vistas es continua y aparente (a los efectos de lo dispuesto en el art. 537 del Código Civil ) siendo negativa cuando el hueco se abre en pared propia y positiva cuando se abre en pared ajena, común o medianera o los huecos revisten la forma de balcones voladizos o terrazas (a los efectos de lo dispuesto en el art. 538 del Código Civil ), es un derecho real de goce atribuido al propietario de un fundo (dominante) sobre otro ajeno (sirviente) consistente en tener vistas, directas y oblicuas, sobre ese fundo sirviente y a recibir luz a través del mismo, quedando eliminada la facultad dominical que el propietario del fundo sirviente tiene de edificar sobre el mismo en cuanto esa edificación excluya las vistas que desde el predio dominante se tienen sobre ese fundo sirviente o le prive de recibir luz, lo que se pretende evitar por la actora.

Dicha servidumbre, al ser continua y aparente, se adquiere en virtud de título o por la prescripción adquisitiva o usucapión de veinte años (art. 537 del Código Civil . Ni el demandado ostenta título alguno de adquisición ni han transcurrido veinte años desde que se ha construido la azotea, por lo que procede confirmar igualmente este pronunciamiento de la sentencia recurrida, que cumple con lo dispuesto en el art 218 de la LEC ya que resuelve todos los puntos en litigio y da respuesta tanto a la demanda como a la contestación.

No se aprecia actuación dolosa por parte del demandante por ejercitar las acciones que le asisten en defensa de su propiedad ni fraude de ley ya que no se elude la aplicación de ninguna norma imperativa, ni abuso de derecho porque el ejercicio no sobrepasa los límites normales, art 7.2 del C. Civil .

Del examen de lo actuado y lo expuesto anteriormente resulta que no existe el error en la valoración de la prueba y que la sentencia debe confirmarse en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Leandro contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marchena, en el procedimiento ordinario nº 222/08 del que este rollo dimana.

2.- Confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponemos a la apelante las costas derivadas de su recurso

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia es firme y contra la misma no podrá interponerse recurso ordinario alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a trece de octubre de dos mil diez.