Sentencia Civil Nº 303/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 318/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00303/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales nº 292/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo de Apelación nº 318/11 , entre partes, como apelantes y demandantes DOÑA Edurne Y DON Carlos Jesús , representados por la Procuradora Doña Pilar Montero Ordóñez y bajo la dirección del Letrado Don Alfredo Soler Valdés- Bango y como apelante y demandada DOÑA Manuela , representada por la Procuradora Doña Josefina Alonso Argüelles y bajo la dirección del Letrado Don David Manuel González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha quince de febrero de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la propuesta para la formación de inventario formulada por la Procuradora Sra. Menéndez en representación de Carlos Jesús y Edurne -en su condición de herederos universales de Bernabe - contra Manuela , declaro que el inventario de la comunidad matrimonial formada en su día por ambos que se disolvió en fecha 31 de agosto de 2.008 deberá incluir -junto con las partidas en las que existe acuerdo-,

- En su ACTIVO:

1. Saldos existentes en la cuenta bancaria en la entidad BBVA con número NUM000 con excepción de la suma de 16.125,34 €.

2. La suma de 12.087,56 € percibidos por Manuela en concepto de indemnización por despido.

3. Saldos existentes en la cuenta bancaria en la entidad BBVA con número NUM001 .

4. Saldos existentes en la cuenta bancaria entidad BBVA con número NUM002 .

5. Saldo en la cuenta de la entidad Banco Herrero con número NUM003 .

6. Crédito frente a los herederos del difunto esposo con por importe de 3.421,05 euros.

7. Crédito frente a los herederos del difunto esposo con por importe de 3.421,05 euros derivada del abono a los primeros del importe que a fecha del fallecimiento del esposo restaba teóricamente por pagar del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda conyugal cuyo importe se cifra en 12.000 euros.

8. Nómina del difunto esposo correspondiente al mes de agosto de 2008.

9. Crédito frente a los herederos del difunto esposo por las cantidades satisfechas para el pago del seguro durante el periodo de la vigencia del régimen de gananciales.

- En su PASIVO:

1. Deuda de la sociedad de gananciales con los herederos del esposo por importe de 4.090 euros.

- Se reconoce como crédito de la demandada frente a los herederos de su excónyuge, la mitad de los pagos realizados por ella relativos a las cuotas hipotecarias y gastos recogidos en el apartado B) del fundamento jurídico tercero, con la compensaciones que procedan en la fase de liquidación, y la actualización con el IPC desde que los citados pagos fueron realizados.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.".

Por auto de fecha 8 de marzo de 2.011 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Rectificar el fundamento jurídico primero de la Sentencia dictada en fecha quince de febrero de dos mil once , que deberá quedar redactado como sigue: « PRIMERO.- Por la representación procesal de Carlos Jesús y Edurne se ha deducido demanda que sirve de base a esta litis contra Manuela para liquidación de la sociedad de gananciales».

Rectificar el fallo de la Sentencia dictada en fecha quince de febrero de dos mil once suprimiendo el punto 7 del mismo.

No haber lugar al resto de rectificaciones interesadas.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Doña Edurne y Don Carlos Jesús y por Doña Manuela , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Bernabe y Doña Manuela contrajeron matrimonio el 21-4-07, pero el 31- 8-08 cesaron en la convivencia y el 22-7-09 se dictó sentencia decretando la disolución del vínculo por concurrir causa de divorcio. Don Bernabe falleció el 14-9-09 en un trágico accidente y lo que nos ocupa es la liquidación de la sociedad de gananciales de Don Bernabe y Manuela promovida por los padres del finado en su condición de herederos, suscitándose entre los interesados una profusa y compleja discrepancia sobre la inclusión en el activo y pasivo de determinados bienes, derechos o créditos siquiera partiendo de consuno de un mismo presupuesto, cual es que debe de entenderse que la sociedad ganancial se disolvió con motivo de la ruptura de la convivencia y, por tanto, sin que deba estarse al momento de la declaración de divorcio, presupuesto aceptado por la sentencia recurrida a la luz de la doctrina jurisprudencial que declara la disolución de la sociedad ganancial cuando de modo inequívoco y consensuado cesa la convivencia sin comunicación de patrimonios, que se gestionan a partir de entonces por cada cónyuge como propios e independientes ( STS 16-2-99 , 11-10-99 y 21-2-08 ) y presupuesto del que, por aceptado, también habrá de partir este Tribunal.

SEGUNDO.- Y empezando por el recurso promovido por los promotores de la liquidación de la sociedad, su primer motivo se anuncia como referido al carácter ganancial del saldo de la cuenta del BBVA terminada en 109, que aparece bajo la titularidad de Doña Manuela , pero realmente su discrepancia es con la declaración de la suma de 16.125,34 € como privativa de Doña Manuela .

Para mejor entender lo que luego se expondrá habrán de traerse a la memoria los datos fácticos de interés, y éstos son que a la fecha de contraer matrimonio Doña Manuela era titular de la cuenta del BBVA NUM000 (en adelante NUM000 ) que al 17-4-07 (último movimiento antes de contraer matrimonio) presentaba un saldo positivo de 16.125,34 €.

A su vez, Don Bernabe era titular de la cuenta de la misma entidad NUM002 (en adelante NUM002 ) y uno y otro de la NUM004 también del BBVA (en adelante NUM004 ).

En una y otra cuentas de titularidad propia de cada cónyuge se ingresaba periódicamente el sueldo o nómina de cada uno y también se cargaban sus pagos por tarjeta y otros gastos y se hacían disposiciones en efectivo.

A su vez, el examen de los apuntes contables de la cuenta NUM004 revela su destino preferente, sino único, de atender los gastos y cargas vinculados a la adquisición por los citados Don Bernabe y Doña Manuela de la que fuera vivienda conyugal el 29- 12-06, es decir, en estado de solteros, adquirida pro indiviso, por mitad, por uno y otro, y del préstamo hipotecario suscrito el mismo día. Así, en dicha cuenta se hacía el cargo de las cuotas periódicas de amortización del préstamo y de las cargas económicas vinculadas a la propiedad de la vivienda (agua, luz, seguros), estos últimos, al menos, mientras duró la convivencia, y su saldo positivo era mediante ingresos efectivos en cuenta, es decir, ingresos de dinero procedente de otras cuentas o fuentes de ingresos.

Esto así, los actores defienden el carácter ganancial del total del saldo de la cuenta NUM000 , titularidad de Doña Manuela , mientras ésta ataca el pronunciamiento de la recurrida declarándolo ganancial e interesando la declaración de su privacidad, sosteniendo aquéllos su carácter ganancial en atención tanto a que en ella se ingresaba la nómina de su titular, de evidente carácter ganacial (art. 1.347.1 CC ), como su destino a la atención de las cargas del matrimonio (art. 1.362 CC ), propugnando el tratamiento unitario de sus fondos y la voluntad de los interesados de dotarles de aquel carácter. Por el contrario, Doña Manuela defiende su privacidad en razón a la mayor importancia de las sumas de carácter genuinamente privativo frente a las de carácter ganancial que nutrían dicha cuenta (lo que, en definitiva, también supone proponer para sí un tratamiento distinto del pretendido para el fallecido, pues defiende y defendió el carácter ganancial del saldo de la cuenta titularidad de Don Bernabe sin excepciones ni exclusiones).

Estas sumas a que se refiere la parte son, además del saldo existente inmediatamente antes de la constitución de la sociedad (el 21-4-07), esto es 16.125,34 €, otra de 9.816,26 € correspondiente a una indemnización por accidente y otra de 16.073,70 percibida como indemnización por despido, que ingresa en la cuenta en dos partidas de 12.073,68 € el 5-5-08 y de 4.000 € el 15-5-08 (folio 152).

La sentencia recurrida declara privativas tanto el saldo positivo antes del matrimonio como la indemnización por accidente, pero no la indemnización por despido, que declara de carácter ganancial, y la recurrente, Doña Manuela , también combate esa declaración aduciendo que su derecho al cobro de la misma se devengó, en su casi totalidad, antes de contraer matrimonio, pues comenzó a trabajar con antelación a ese hecho.

No cabe duda del carácter privativo del saldo positivo en cuenta inmediatamente antes de contraer matrimonio (art. 1.346.1 CC ) ni de la suma correspondiente a la indemnización por accidente (art. 1.346.6 CC ), por el contrario, subsiste la polémica sobre la relativa a la indemnización por despido.

La sentencia de la instancia aplica la doctrina contenida en la sentencia del TS de 28-5-08 , que reproduce en parte otra de 26-6-07 , y la declara privativa por haberse percibido durante la vigencia de la sociedad de gananciales; ahora bien, la dicha sentencia del TS de 28 de mayo, reiterando la de 18-3 del mismo año, va más allá y matiza y concreta mejor el criterio sentado en la de junio del año 2.007, y añade: "Efectivamente, debe distinguirse entre lo que se debe considerar el derecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y que constituye el título en cuya virtud el cónyuge trabajador accede al mercado de trabajo y desarrolla allí sus capacidades laborales, del beneficio que se va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo. El primero es un bien privativo por tratarse de un "derecho inherente a la persona", incluido en el Art. 1346, 5 CC , mientras que el segundo va a ser un bien ganancial, incluido en el Art. 1347,1 CC . Si ello no resulta dudoso en lo que a los salarios se refiere, plantea mayores dificultades cuando se trata de "ganancias" obtenidas en virtud de un contrato de trabajo que se acaba y cuya extinción genera una indemnización debido a las causas establecidas en la legislación laboral. Es entonces cuando algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación. Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido; en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el Art. 1347.1 CC resulta ganancial.

Consecuencia de los argumentos expresados es que la indemnización cobrada por D. Bernabe en virtud del despido en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio. Porque puede ocurrir que el trabajo que se ha perdido por el despido y que ha generado el cobro de la indemnización correspondiente según las reglas de la Ley General de la Seguridad Social, haya empezado antes del matrimonio, así como debería tenerse en cuenta también en la liquidación de los gananciales la capitalización por posibles indemnizaciones que se generen por despidos por contratos de trabajo vigentes durante el matrimonio y por el período de tiempo trabajado vigente la sociedad. Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales. Esta regla estaría de acuerdo con las normas que establecieron la posibilidad de concurrencia de varios cónyuges, en la pensión de viudedad cuando hubiesen existido divorcios sucesivos, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional 10, 1ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio , que modificó la regulación del matrimonio en el Código civil y como ocurre en el artículo 174.2 de la Ley General de seguridad social, redactado de acuerdo con la Ley 40/2007, de 4 diciembre , de medidas en materia de la seguridad social.".

Pues bien, aplicando esa acabada doctrina al caso resultaría que no toda la indemnización por despido debería imputarse como ganancial, sino aquella parte correspondiente al tiempo en que estuvo vigente, y como es que el matrimonio se contrajo el 21-4-07 y el despido data de abril del año 2.008 (folio 303) que habrá de convenirse con la defensa de Doña Manuela que, efectivamente, la mayor parte de la indemnización correspondería a los años trabajados antes de contraer matrimonio.

Esto así, tenemos que, de acuerdo con los cálculos de los actores recurrentes, en el período de convivencia se habrían producido ingresos en dicha cuenta de sumas genuinamente gananciales (salarios) por un total de 22.586 €, más otros 11.000 € (6.000 € ingresados en la cuenta NUM004 el 14-3-08 y otros 5.000 € el 14-5-08) que por desconocerse su procedencia, de acuerdo con la presunción del art. 1.361 del CC , habrán de reputarse gananciales, lo que suma un total de 33.586 € inequívocamente gananciales.

Frente a dicha suma, la correspondiente a sumas genuinamente privativas (16.125,34 €, 9.816,2 € y 16.073,70 €) arroja un saldo de 42.015,30, es decir, es claramente superior la suma correspondiente a bienes o derechos privativos que la ganancial.

No obstante, defienden los herederos del finado el tratamiento único de los saldos de la cuenta por la confusión que se produce entre los ingresos de uno y otro carácter, su destino a la atención de las necesidades del matrimonio, la presunción de ganancialidad y la intención de dotar de ese carácter esos fondos de la cuenta.

Y, sin embargo, primero, la presunción de ganancialidad no entra en juego cuando es conocido el carácter inequívoco de un bien o derecho como ganancial o privativo, de forma que aunque, ciertamente, la titularidad conjunta no determina la propiedad del saldo ( STS 7-6-96 ) y, en principio, debe presumirse la ganancialidad del saldo de una cuenta vigente la sociedad ganancial ( STS 13-7-09 ), en el caso no existe duda sobre el carácter ganancial o privativo de determinadas aportaciones dinerarias al saldo de la cuenta y es posible identificar cada una de esas aportaciones o sumas no existiendo confusión al respecto y, segundo, que siendo también cierto que los artículos 1.323 y 1.355 del CC autorizan a los cónyuges a realizar entre sí toda clase de contratos y dotar a un bien de carácter ganancial, pudiéndose presumir que esa es su voluntad, en caso de que, contraído el matrimonio, se haga confusión de las masas patrimoniales privativa y ganancial y se destinen las primeras a la atención del matrimonio dándoles carácter ganancial (en este sentido STS 25-5-05 ), el examen detenido de las cuentas meritadas revela precisamente lo contrario, esto es, que a pesar de la vigencia del régimen ganancial (pues no otro económico se pactó al contraer matrimonio) el patrimonial efectivamente seguido era más cercano al de separación de bienes, como resulta de que cada cónyuge mantuviese una cuenta de su titularidad donde se hacía ingreso de las nóminas o salarios, se cargaban los gastos de cada uno y se hacían disposiciones en efectivo que cabalmente deben de entenderse dirigidas a afrontar gastos domésticos comunes, a la par que la única cuenta de titularidad conjunta tenía constreñido su uso a afrontar los gastos vinculados a la propiedad de la vivienda familiar y se nutría de aportaciones de ingresos en efectivo, sin duda, de uno u otro cónyuge.

Siendo estas las circunstancias, en la texitura de decidir sobre el carácter privativo o ganancial del saldo de la cuenta NUM000 al 31-8-08, parece lo más cabal atender al criterio cuantitativo y otorgarle, por su prevalencia, carácter privativo.

Tal declaración no conlleva correlativamente la declaración de un derecho de reintegro de la sociedad frente a Doña Manuela por el valor actualizado de las sumas identificadas como inequívocamente gananciales ingresadas en dicha cuenta, pues deben de entenderse consumidas y dedicadas a las atenciones del matrimonio.

Lo dicho sobre la forma de conducirse de los cónyuges respecto de sus ingresos y el examen de los apuntes contables de la dicha cuenta así lo sugiere; y así, examinando ésta, observamos que a fecha valor 9-11-07, en que se produce un traspaso de efectivo de 12.000 € de esa cuenta a la NUM001 (imposición a plazo fijo), el saldo positivo es de 17.140,99 €, es decir, muy próximo al de 16.125,34 € que como privativo tenía la cuenta al momento de constituirse el matrimonio y que después de éste se mantiene constante entre 5.000 y 4.000 €, produciéndose un incremento el 14-3-08 con el ingreso de 6.000 €, reputados gananciales, y luego en mayo del 2.008 en razón del ingreso de la indemnización por despido, reputada privativa, y otros 5.000 € el 14-5-08, considerados gananciales, y, de nuevo, el 5-8-08 como consecuencia del ingreso correspondiente a la indemnización por accidente, de forma que sólo los ingresos de 6.000 y 5.000 € alteran al alza el saldo respecto del que resultaría, de excluirse éstos, de considerar el saldo en cuenta como privativo, debiendo entenderse destinados los ingresos por nómina a la atención de las cargas gananciales.

Por tanto, concluyendo, se declara el carácter privativo del saldo de la cuenta terminada en 109 al 31-8-08, sin perjuicio de derecho de reintegro que, como crédito de la sociedad frente a Doña Manuela , pudiese ostentar aquélla por las dichas sumas de 5.000 y 6.000 €, pero que como no fue objeto de litigio no deben dar lugar a pronunciamiento.

TERCERO.- Siguiendo con las cuentas bancarias, Doña Manuela pretende que se revoque la sentencia recurrida y se declare privativo el saldo de la cuenta NUM001 . Se trata de una imposición a plazo fijo que tiene como titulares a la citada Doña Manuela y a Doña Josefa y su historia contable se recoge en el documento obrante al folio 319, del que resulta su apertura el 9-11-07, es decir, constante matrimonio, por la suma de 12.000 € mediante traspaso de capital desde la cuenta antes analizada, la NUM000 . Luego, se cancelan 6.000 €, cuyo destino reconocido por los contendientes es, junto con otros 6.000 € ingresados en la cuenta NUM000 , la amortización parcial y anticipada del préstamo hipotecario en la suma de 12.000 €.

A su vez, el 14-3-08 se restituye su saldo al de 12.000 € mediante traspaso de la suma de 6.000 € desde la cuenta NUM000 y el 14-5-08 abonan otros 18.000 €, también procedentes de la citada cuenta NUM000 , para finalmente cancelarse la imposición el 13-9- 08 abonándose 29.999,38 € en la cuenta NUM000 .

Desde luego, de acuerdo con el criterio de sustitución o subrogación, declarado el carácter privativo de la cuenta NUM000 , lo mismo procede decir respecto de esta cuenta Ex art. 1.346.3 CC , sin perjuicio de los posibles derechos de reintegro de la sociedad ganancial, pero es que, de nuevo, la realidad de los hechos y circunstancias económicas efectivamente concurrentes apoyan este resultado; y así es que, al 9-11-07, fecha de la apertura de la imposición por 12.000 €, salvo error y omisión, los ingresos por salarios de Doña Manuela en su cuenta NUM000 desde la constitución del matrimonio sumaban 6.618,28 € frente a los 16.125,34 € existentes antes de contraer matrimonio, lo que tanto significa como que el fondo e imposición se constituyó por valor no superior al dinerario privativo y que el ganancial bruto (es decir, antes de detracciones por su destino a las cargas del matrimonio) era insuficiente para esos fines. Del mismo modo, el aumento del fondo en otros 18.000 € se produce a raíz de la percepción e ingreso en cuenta de la indemnización por despido, declarada privativa.

Sólo puede dudarse del carácter privativo del abono al fondo de 6.000 € el 14-3-08, lo que en su caso daría derecho a su reintegro, así como también de los intereses que pudo generar el dicho fondo, cuyo ingreso parece que se producía en la tan citada cuenta NUM000 , pero de nuevo se trata de extremos no planteados en la alzada debiendo prevalecer, como respecto de la cuenta NUM000 , el criterio cuantitativo.

CUARTO.- Examinado el carácter privativo o ganancial de las cuentas, seguimos con el recurso instando por los herederos de Don Bernabe . El motivo segundo de su recurso se refiere a la deuda declarada de su cargo frente a la sociedad de gananciales por valor de 421,40 €, que niegan argumentando que no se ha probado su disposición por su hijo o por ellos, lo que por ser así determina, sin necesidad de más explicación, la estimación de este aspecto del recurso.

El motivo tercero ataca la declaración como crédito de la sociedad frente a ellos de la nómina del mes de agosto del año 2.008 percibida por el finado Don Bernabe , argumentando que debe de considerarse privativa y no ganancial al percibirse el 12-9-09 y si su argumento es éste sólo debe de rechazarse porque el examen de la cuenta NUM002 depara que los abonos de la nómina se producían habitualmente a mediados de mes y el propio recurrente, en su escrito de conclusiones, indicó como fecha de su cobro e ingreso el 12-8-08 (folio 295).

Por eso, en cuanto a este motivo se desestima el recuso.

El último se refiere a las declaraciones de la sentencia recurrida sobre las aportaciones de una y otra parte a los gastos de la sociedad ganancial después de resuelta ésta y se abordará más tarde, junto con el motivo en el mismo sentido formulado por la otra parte.

QUINTO.- Siguiendo con el recurso planteado por la representación de Doña Manuela , el primer motivo se refiere a la cuenta NUM000 y su carácter privativo y de ella ya hemos dado cuenta.

El segundo motivo se refiere a la inclusión por la sentencia recurrida como activo de la suma de 12.087,56 € correspondiente a la indemnización por despido que no fue objeto de petición expresa y separada por ninguna de las partes, limitándose éstas a pretender el carácter privativo o ganancial de la cuenta NUM000 donde la dicha indemnización fue ingresada, incurriendo la sentencia recurrida en incongruencia por dar cosa distinta de la pedida, bastando con remitirnos a las consideraciones hechas respecto de la cuenta NUM000 y sus ingresos, estimando en esto el recurso y revocando la sentencia recurrida.

El motivo tercero se refiere a la cuenta NUM001 , que ya ha sido examinada.

El cuarto plantea la inclusión como activo de la sociedad ganancial de una deuda de los herederos del finado frente a ella por 12.000 € destinados a la cancelación anticipada y parcial del préstamo hipotecario el 29-12-07.

Para entender este motivo primero se ha de hacer constar que, con fecha de efecto 29-12-06, es decir, la de la adquisición de la vivienda y suscripción del préstamo hipotecario que la grava, Don Bernabe suscribió una póliza con la entidad BBVA Seguros por la que garantizaba el capital pendiente de cobro del préstamo para cada año de vigencia de la póliza en caso de fallecimiento, señalando como beneficiario, primero y ante todo, a la entidad acreedora del capital asegurado y, en caso de que este capital fuese mayor que el pendiente de amortizar, por orden excluyente, al cónyuge del que no estuviese separado legalmente, los hijos, sus padres y sus herederos legales.

El capital asegurado en la póliza es distinto y decreciente durante su vigencia y expresamente se advierte de que no coincide necesariamente con los importes pendientes de la amortización del préstamo hipotecario (folio 171 y siguientes).

Pues bien, entiende el recurrente que como es que en diciembre del año 2.007 se amortizó parcialmente el préstamo hipotecario por la suma de 12.000 € y la indemnización por fallecimiento de Don Bernabe , primero a la entidad bancaria y luego, en el resto, a los adversos y no se tuvo en cuenta la cantidad efectivamente debida a la fecha del óbito, sino otra ideal y prefijada contractualmente, aquéllos son deudores de la sociedad por la suma de 12.000 €, planteamiento a todas luces inatendible, no sólo porque parte de la consideración de la suma de 12.000 € de amortización del préstamo como ganancial, mostrándose así la parte inconsecuente con su consideración de los fondos de la cuenta NUM000 y de la cuenta NUM001 como privativos (de la que proceden 5.999,80 € de aquellos 12.000 €), sino, sobre todo, por la falta de toda relación entre uno y otro ámbitos patrimoniales. El percibo de la indemnización por los herederos de Don Bernabe resulta de su condición de beneficiarios de una póliza de vida suscrita por aquél y nada tiene que ver con la sociedad en liquidación. Por tanto, este motivo se desestima.

El motivo quinto se refiere a la inclusión en la parte dispositiva de la sentencia recurrida como activo (el número 9) de un crédito frente a los herederos del difunto por las cantidades satisfechas para el pago del seguro.

La recurrente aprecia incongruencia en la sentencia recurrida pues tal partida no fue sometida a debate y el recurrido contesta que el seguro era a prima única y que ésta fue satisfecha antes del matrimonio.

La sentencia recurrida no aclara ni concreta a qué seguro se refiere (en las cuentas examinadas hay cargos por razón de seguro); por su parte, el recurrido se refiere en su escrito de oposición a la póliza antes examinada de garantía de pago del préstamo en caso de fallecimiento que, efectivamente, viene pactada a prima única y cargada en la cuenta NUM004 el 29-12-06 y en el acto del inventario lo que interesó como crédito a su favor frente a la sociedad fue un pago relativo al seguro del hogar. Por tanto, en esto se estima el recurso.

El motivo sexto ataca la no consideración como ganancial en parte y proporción de la indemnización percibida por Don Bernabe de 6.493,62 € por finalización de contrato de trabajo (folio 186), negada por la sentencia recurrida, que la declaró toda ella privativa.

El alegato de la recurrente es conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta relativa a la indemnización por despido, que matiza el carácter no necesariamente ganancial o privativo de toda la indemnización según que el tiempo trabajado se produzca, no todo, durante el tiempo del matrimonio o se prolongase fuera de la sociedad ganancial.

No es, sin embargo, aceptable el método de cálculo propuesto por la parte mediante la simple operación matemática resultante de aplicar a la indemnización los días trascurridos fuera y dentro del matrimonio, sino que, más cabalmente, el cálculo deberá hacerse conforme a lo que resultaría de la reglamentación laboral relativa a los criterios para fijar la indemnización discutida.

Es decir, se estima el recurso en cuanto a la declaración como activo de la sociedad de un crédito frente a los herederos del finado por el valor que resulte conforme a la reglamentación laboral del tiempo trabajado durante la existencia de la sociedad ganancial, pero no en la cuantía que se solicita por tal concepto, así como que, por razón del principio dispositivo, la que efectivamente sea debida no podrá superar la interesada en su día (2.736,41 €).

El motivo séptimo ataca la no inclusión en el activo, como mobiliario, de una nevera y dos congeladores, argumentando que el documento obrante al folio 187 acredita su adquisición vigente la sociedad, y en verdad, pues el dicho documento, al pie, contiene la leyenda de que es un justificante de una compra efectuada el 31-3-08, pero de eso, ni tampoco de la constatación por el Señor Notario de que no halla en la vivienda la nevera ni los congeladores (folio 192), resulta acreditada su preexistencia a la fecha de la disolución de la sociedad ganancial.

Por último, el motivo octavo se refiere al pasivo de la sociedad, y más en concreto al crédito que reconoce la sentencia recurrida a Doña Manuela frente a los herederos del finado (no frente a la sociedad ganancial) por la mitad de los pagos realizados por ella en concepto de cuotas hipotecarias y otros pagos "con las compensaciones que procedan en la fase de liquidación".

Para que se entienda mejor la solución que ha de darse a este motivo, la propuesta de inventario de los herederos del finado contiene en el pasivo de la sociedad diversos pagos que habría realizado éste de gastos o cargas de cuenta de la sociedad después de disuelta ésta; se refieren estos pagos a amortización de la cuota del préstamo hipotecario, IBI de la vivienda, instalación de contador de agua, cuota de suministro de agua y electricidad, tasa de basura y alcantarillado, cuotas de la comunidad y prima del seguro del hogar. Doña Manuela mostró su conformidad en la consideración como deudas de la sociedad de aquellos pagos relativos a cargas económicas vinculadas a la propiedad del inmueble, rechazó la consideración como tales de los pagos relativos a consumos de agua y electricidad y, siguiendo parecido criterio que el adverso, propuso la inclusión como deuda de la sociedad frente a ella de los pagos que ella había hecho, ya disuelta, relativos a gastos vinculados a la propiedad del inmueble (cuotas de la comunidad, seguro del hogar, instalación de contador del agua, enganche de los servicios de gas y electricidad, tasa de basura e IBI), a los cuales, inconsecuentemente, la adversa no dio conformidad, y otros (gastos de Notario, cambio de cerradura así como la inclusión de una deuda de los herederos del finado para con ella) que éstos rechazaron.

El tribunal de la instancia aglutina y trata conjuntamente todas estas partidas y sólo reconoce y declara una deuda de la sociedad para con los herederos del finado por 4.090 € y el referido crédito de Doña Manuela frente a los herederos por la mitad de todos los pagos hechos de gastos inherentes a la propiedad del inmueble.

Para así resolver el tribunal de la instancia parte del presupuesto de que entre la disolución y la liquidación del haber lo que existe es una comunidad postganancial de tipo germánico, pero regida por las normas de la comunidad ordinaria, a cuyos gastos han de contribuir los comuneros de acuerdo con sus cuotas que, a falta de pacto en contrario u otra prueba, deben de presumirse iguales, dando también a entender que dichos gastos y pagos controvertidos pertenecen al ámbito de la liquidación de la comunidad relativa a la propiedad del inmueble en cuanto vinculados a su título de dominio, con exclusión, por tanto, de aquellos otros derivados de su uso y no de aquel título y que como es que entiende improcedente diferir a una segunda liquidación la relativa a la copropiedad sobre la vivienda, que por eso declara el derecho de reintegro de Doña Manuela a la mitad de los gastos de la propiedad sufragados por ella como crédito frente al otro comunero de la copropiedad.

El razonamiento es técnicamente correcto y conforme con la doctrina jurisprudencial que declara la comunidad postganancial como una masa patrimonial en cotitularidad por cuotas o germánica, sujeta al régimen de la comunidad ordinaria y no de la sociedad de gananciales ( STS 11-5-00 y 10-6-07 ), no obstante lo cual los herederos del finado, con ser conformes, por eso mismo, tachan de incongruencia la declaración de la parte dispositiva del derecho de reintegro de Doña Manuela a la mitad de los pagos efectuados por ella como crédito frente a la parte, mientras ésta porfía en su consideración como deudas de la sociedad frente a ella que deben incluirse en el pasivo en su integridad y no por mitad, así como que deben excluirse los gastos relativos a consumos de agua y luz y, como deuda propia de los herederos del finado, las cuotas del préstamo hipotecario satisfechas por ella entre octubre del año 2.009 y abril del 2.010.

Ya se ha dejado constancia al inicio de esta resolución que la vivienda a que se refieren los gastos litigiosos fue adquirida por Don Bernabe y Doña Manuela en estado de solteros, en pro indiviso, siendo contestes las partes en que, posteriormente, constituida la sociedad ganancial, se hizo amortización de las cuotas del préstamo hipotecario con dinero ganancial, lo que determina la aplicación al caso de la regla atributiva del art. 1.354 del CC , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.357 del mismo cuerpo, estando conformes los contendientes en que la vivienda tanto pertenece a la sociedad ganancial como a los patrimonios privativos de los que fueron cónyuges, pero sin establecer ni uno ni otro en qué proporción.

Por tratarse de materia patrimonial privada y dispositiva, no afectante al orden público (y por el juego de lo dispuesto en los artículos 1.323 y 1.355 CC ), debe el tribunal aceptar tal condición del bien inmueble como premisa, aunque no la comparte, porque todo el precio de la venta fue satisfecho al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa y lo que fue objeto de atención y satisfacción periódica posterior fue el préstamo hipotecario con el que se hizo pago del precio, de forma que lo más cabal y correcto hubiera sido haber considerado una deuda de la sociedad frente a los patrimonios privativos por las cuotas satisfechas con dinero ganancial y, disuelta la sociedad, una deuda de cada comunero de la copropiedad de la vivienda por su cuota frente al comunero que hizo frente al gasto íntegramente, y lo mismo cabe decir de todos aquellos gastos directamente vinculados a la propiedad del bien (IBI, cuotas de la comunidad, tasas municipales...), con exclusión, por el contrario, de los consecuentes a su uso por uno solo de los comuneros y en su solo beneficio.

Pero, partiendo de que viene vinculado el tribunal a la conformidad de las partes (tanto en cuanto a la naturaleza privativa y a la vez ganancial de la vivienda como en aquellas partidas o gastos incluidos como pasivo de la sociedad por una y otra parte sobre los que no hubo desacuerdo), ningún reproche cabe al razonamiento del tribunal de la instancia, como no sea uno tan transcendental como es el de que, efectivamente, incurrió en incongruencia porque resolvió al margen de lo solicitado por Doña Manuela , que fue la declaración de un débito de la sociedad de gananciales frente a ella por los pagos realizados y no frente a los otros comuneros de la propiedad y por la mitad.

Por esto y no por las razones procesales aludidas por el actor recurrente es por lo que debe revocarse esta declaración de la parte dispositiva de la sentencia, pues es común introducir, dentro de la liquidación de la sociedad ganancial, la de la comunidad postganancial sin alteración de los criterios de defensa y seguridad jurídica si es que no reviste complejidad.

En cualquier caso, la representación de Doña Manuela no lleva razón por lo ya dicho de que los pagos realizados por ella no son deudas de la sociedad sino de la comunidad postganancial y además está sin determinar la participación de la comunidad ganancial en la propiedad del inmueble y la de cada uno de los patrimonios privativos (del finado y de la parte) a fin de concretar en qué proporción, a su vez, sería deudora la comunidad postganancial y los patrimonios privativos respectivos. De otro lado, carece de legitimación para recurrir por la suma de 161,64 € como deuda de la sociedad frente a los adversos, porque la sentencia recurrida sencillamente no la declara, como tampoco por las sumas cobradas por aquéllos en razón del seguro de garantía del préstamo por lo ya dicho sobre este seguro y, en fin, por los demás gastos cuya inclusión reclama.

SEXTO.- Finalmente los herederos del finado plantearon como último motivo de recurso el no reconocimiento como deuda de los pagos de la cuota de afiliación sindical de la adversa hechos por el finado.

Su rechazo debió de ser de raíz, sin entrar a discernir el carácter privativo o ganancial del gasto, pues en el inventario es la propia parte quien propone su consideración como deudas entre cónyuges, se entiende, entre patrimonios privativos, y no como de la sociedad ganancial, que es lo que nos ocupa y objeto único de liquidación.

Concluyendo, se estima en parte uno y otro recurso de acuerdo con lo expuesto y tal como se recogerá en la parte dispositiva de esta resolución.

SÉPTIMO.- No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por Doña Edurne y Don Carlos Jesús como el formulado por Doña Manuela contra la sentencia dictada en fecha quince de febrero de dos mil once por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA de acuerdo con las siguientes declaraciones:

A) Excluimos del activo el saldo de la cuenta NUM000 del BBVA, dejando sin efecto la declaración de su ordinal 1º.

B) Dejamos sin efecto la declaración de ganancialidad de la partida 2 del activo contenido en la sentencia recurrida (suma de 12.087,56 € percibidos por Doña Manuela en concepto de indemnización por despido).

C) Excluimos del activo ganancial el saldo de la cuenta NUM001 del BBVA (ordinal 3 del activo de la parte dispositiva de la sentencia recurrida).

D) Reducimos el crédito de la sociedad ganancial frente a los herederos de Don Bernabe a la suma de 3.000 € (ordinal 6 del activo de la parte dispositiva de la sentencia recurrida).

E) Excluimos del activo el ordinal 9 de la parte dispositiva de las sentencia recurrida (crédito frente a los herederos de Don Bernabe por las cantidades satisfechas para el pago de seguro).

F) Dejamos sin efecto la declaración relativa al pasivo reconociendo un crédito de Doña Manuela frente a los herederos de Don Bernabe por los pagos realizados por ella.

G) Reconocemos como activo de la sociedad ganancial la parte proporcional que corresponda al tiempo de la convivencia de la indemnización percibida por Don Bernabe por finalización de contrato de trabajo, a determinar conforme a la normativa laboral y sin que pueda superar la suma de 2.736,41 €.

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente los dos recursos de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.