Sentencia Civil Nº 303/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 200/2011 de 20 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00303/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2011

SENTENCIA Nº 303/11

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

En PALMA DE MALLORCA, a veinte de Septiembre de 2011.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela, bajo el nº 220/2010, Rollo de Sala nº 200/2011 , entre partes, de una como demandante-apelante doña Candelaria , representada por el Procurador Sra. Nadal Salom y asistida de la Letrada Sra. Rosselló Llompart y de otra, como demandada-apelada Hugo , en situación procesal de rebeldía.

ES PONENTE el Ilmo. Sra. Magistrado Dña. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudadela, en fecha 3-12-2010, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio existente entre Dña. Candelaria y D. Hugo , adoptándose las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1 La atribución de la guardia y custodia del menor SERGIO a favor de la madre, siendo ejercida la patria potestad por ambos progenitores, quedando la madre facultada para ejercer de modo exclusivo la patria potestad en los asuntos ordinarios.

2 Régimen de visitas a favor del padre consistente en:

- Mientras el padre esté en prisión, a contactos telefónicos que se mantendrán intersemanalmente dos veces y, a falta de acuerdo, los jueves y los sábados durante el tiempo que libremente se acuerde y, en caso de desacuerdo, los jueves y los sábados de las 20 a las 21 horas.

- Cuando el padre ya no se encuentre ingresado en el Centro Penitenciario tendrá derecho a estar en compañía de su hijo un día entre semana que, a falta de acuerdo será el jueves, desde la salida del colegio a las 21 horas, y los sábados alternos, de las 10 a las 21 horas.

Dicho régimen, distinguiendo en función de si el padre se halla en prisión o no, también será de aplicación durante los periodos vacacionales del menor.

3 Suspensión de la obligación del pago de la pensión alimenticia a cargo del padre mientras éste se halle en prisión, sin remuneración alguna.

4 Gastos extraordinarios del menor a cargo de la madre, al menos mientras el padre esté en prisión sin que perciba ninguna remuneración.

No procede la condena en costas.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso, tras su preparación, recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, dictándose auto en fecha 18/05/11 admitiendo el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 14/09/11, a la que asistieron las partes que constan en la diligencia levantada al efecto y que figura unida al rollo.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la parte actora mostrando su disconformidad con los pronunciamientos relativos al régimen de visitas del hijo menor, pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

SEGUNDO .- Pues bien, la sentencia recurrida dispone que: mientras el padre permanezca en prisión podrá comunicarse con su hijo por teléfono dos veces por semana y, a falta de acuerdo, los jueves y los sábados durante el tiempo que libremente se acuerde y, en caso de desacuerdo, los jueves y los sábados de las 20 a las 21 horas.

Cuando el padre ya no se encuentre ingresado en el Centro penitenciario tendrá derecho a estar en compañía de su hijo un día entre semana que, a falta de acuerdo será el jueves, desde la salida del colegió a las 21 horas, y los sábados alternos de las 10 a las 21 horas.

Dicho régimen distinguiendo que el padre este o no en prisión, también será aplicable durante los periodos vacacionales del menor.

Las medidas relativas al cuidado de los hijos en estas situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (art. 39 CE), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismos, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia.

Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado artículo 91 del CC . Por otro lado, el juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, "si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años" (art. 92, párrafo segundo, CC).

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia, que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

En el caso que nos ocupa, el hijo común de los litigante, Sergio, nacido el dia 1 de Marzo de 1996, fue contundente al afirmar en la exploración realizada, que para el su padre era como que si no existiera, que no está dispuesto a verlo ni en prisión ni cuando esta fuera de prisión.

Esta oposición no aparece como caprichosa, sino fundada en motivos serios y razonables, tales como que su padre no se ha preocupado nunca por él le ha maltratado psicológicamente, se ha interesado pocas veces por sus estudios y nunca le ha preguntado por sus amigos.

En la época de la exploración o audiencia, en octubre del 2010, el niño hacía 4 años que no veía a su padre y estuvo 3 o 4 meses sin llamarlo, manifestando su padre que le chilla, le contesta mal y dice que es su madre quien le pone en su contra. Que cuando estuvo de permiso le ha amenazado a él y a su madre y les hizo ir a por una escopeta que tiene enterrada.

Creemos que obligar a Sergio, que en la actualidad tiene 15 años y medio, a visitar a su padre en contra de su voluntad, puede resultar contraproducente para su correcto y armónico desarrollo y no hará más que agravar la deteriorada relación paterno filial ya que los resultados previsiblemente serian negativos y decepcionantes para ambos pues la imposición a la fuerza de un régimen de visitas en tal situación, no garantiza en modo alguno el cariño y la estima del hijo hacia su padre, muy degradados en la actualidad. Por ello, no se estima oportuno obligar a la fuerza a Sergio a mantener un régimen de visitas con su padre. Obviamente sería deseable que el tiempo disminuyera o eliminara tal animadversión, y quizás un dictamen psicológico de dicho menor pudiera indicarnos el mejor medio de reanudar lenta y paulatinamente la relación entre padre e hijo, pero en las actuales circunstancias sobretodo por la edad, y en ausencia de dictamen psicológico que aconseje lo contrario, se estima contraproducente imponer un régimen de "visitas"al hijo.

TERCERO .- En cuanto a la pensión de alimentos para los hijos, obligación de derecho natural con rango constitucional (art 39.2 CE) sabido es que debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y que recae sobre ambos progenitores.( art 142, 145 cc). La sentencia recurrida, como vimos, deja en suspenso la obligación de alimentos del padre mientras esté en prisión, sin remuneración alguna.

No se comparte dicha decisión. No solo por cuanto hace recaer exclusivamente sobre la madre el cumplimiento de la obligación en contra de lo legalmente establecido, sino que el hecho de estar en prisión no implica per se ni conlleva necesariamente, la ausencia o carencia absoluta de medios económicos. Es mas en el caso de autos y, según la prueba practicada en esta alzada, durante su estancia en la cárcel el demandado realizo trabajo remunerado y cobro prestaciones por desempleo,, siendo perceptor en la actualidad de un subsidio en cuantía de 426€ mensuales.

Por ello y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal en defensa del interés del menor, fijamos en 150 euros al mes actualizables la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe satisfacer mientras permanezca en situación de desempleo y en 300 euros mensuales el importe de la misma cuando realice trabajo remunerado, en ambos casos las cantidades se actualizaran anualmente con efectos del 1 de enero de cada año, con arreglo a las variaciones del IPC que publique el INE.

En cuanto a los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común, se abonaran por mitad por ambos progenitores, cuando su realización sea de común acuerdo o en su defecto hayan sido autorizados judicialmente.

CUARTO .- Al estimarse en parte el recurso y revocarse parcialmente la sentencia no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta (art. 398 Lec ).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Nadal Salom, en nombre y representación de doña Candelaria , contra la sentencia de fecha 3-12-2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Ciudadela , en los autos Juicio Divorcio nº 220/10 de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes extremos:

No se establece régimen de visitas con el hijo a favor del padre.

Fijamos en 150€ al mes la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe satisfacer a su hijo mientras no realice trabajo remunerado, cantidad que pasará a ser de 300 euros mensuales cuando trabaje. En ambos casos las cantidades se abonarán dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y se actualizarán anualmente con efectos del 1 de enero de cada año, con arreglo a las variaciones del IPC que publique el INE.

En cuanto a los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común, se abonaran por mitad por ambos progenitores, cuando su realización sea adoptada de común acuerdo o en su defecto hayan sido autorizados judicialmente.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.