Sentencia Civil Nº 303/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 687/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 687/2010-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 58/2009

S E N T E N C I A Nº 303/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 58/2009 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª Juliana , representada por la procuradora Dª. MONTSERRAT SOCIAS BAEZA y dirigida por la letrada Dª. MARTA TARRIDA PLANAS, contra D. Florencio , representado por la procuradora Dª. Mª PILAR ALBACAR ARAZURI y dirigido por el letrado D. VICENTE CASTAN GOMEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de mayo de 2010, por la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Atendiendo a las peticiones de ambas partes, DECLARO: La DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio constituido por Dª. Juliana y D. Florencio con todos los efectos legales inherentes al mismo, ADOPTANDO las siguientes medidas definitivas:

PRIMERA: Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal de forma temporal para el señor Florencio y sus hijos, hasta que se produzca la definitiva liquidación del mismo en fase de ejecución de esta sentencia o bien de mutuo acuerdo.

SEGUNDA: Se establece como pensión alimenticia que la madre debe abonar a favor del hijo Daniel de 100 euros al mes actualizable anualmente conforme al IPC hasta que alcance la independencia económica.

TERCERA: Cada parte deberá abonar el 50% de las cargas habidas en el matrimonio relativas a la hipoteca hasta la liquidación definitiva de la vivienda.

CUARTA: No ha lugar a fijar pensión compensatoria al no concurrir los requisitos legales para ello.

QUINTA: Se acepta la disolución del régimen económico matrimonial debiendo procederse a la división de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Sant Joan d'Espí.

No se hace especial pronunciamiento en costas debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO. - Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Sant Feliu de Llobregat se dictó sentencia en fecha 12 de Mayo de 2010 mediante la que, entre otros pronunciamientos y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se atribuyó el uso de domicilio familiar al esposo, Don Florencio , y a sus hijos, de forma temporal hasta que se produzca la definitiva liquidación del mismo en fase de ejecución de sentencia o bien de mutuo acuerdo (sic). Se estableció una pensión de alimentos de 100 euros mensuales a cargo de la madre y en favor del hijo común mayor de edad, hasta que dicho hijo alcance su independencia económica. No ha lugar a fijar pensión compensatoria alguna, al no concurrir los requisitos legales para ello.

Frente a dichos pronunciamientos de la sentencia del primer grado se alzó la recurrente, Doña Juliana , interesando 1) la atribución del domicilio familiar, en tanto no se proceda a la venta del mismo; solicitando también el mobiliario y enseres que lo integran; 2) que se declare la improcedencia de fijar a su cargo una pensión de alimentos a favor del hijo común, Daniel; 3) que se establezca una pensión compensatoria de 300 euros mensuales a su favor y a cargo del esposo.

Don Florencio se opuso al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con una expresa imposición a la apelante de las costas procesales de la presente alzada.

SEGUNDO. - Principiando por la atribución del uso del domicilio familiar interesado por la recurrente, se aduce por ésta que del resultado de la prueba practicada en la primera instancia ha quedado plenamente justificada su solicitud, por ser ella el interés más necesitado de protección, a la vista de sus circunstancias personales.

No le asiste la razón a la recurrente, ya que precisamente del resultado de la prueba practicada en la primera instancia no resulta acreditada esa mayor necesidad a la que por ella se hace referencia. Así, por un lado, es posible apreciar que ambos hijos mayores de edad, quienes se han visto involucrados en la delicada separación de sus progenitores, se niegan a vivir con su madre si le atribuyese a ella el domicilio familiar. Y, si bien la hija -como ella misma ha señalado en el acto del juicio- ya ha obtenido la licenciatura y da clases haciendo sustituciones, lo que le reporta unos ingresos los meses que trabaja de unos 900 euros mensuales, el otro hijo, Daniel, no puede decirse que haya alcanzado su independencia económica, ya que, como él ha asegurado también en dicho acto de juicio, da unas clase de karate, sin contrato alguno, y, como mucho -cuando le pagan-, percibe por ello 200 euros al mes, teniendo intención de seguir estudiando "para sacarse la ESO".

Por otro lado, la madre, quien convive en casa de sus padres -ya fallecidos- con un hermano, aduce que esa convivencia le resulta imposible, al parecer porque dicho hermano tiene problemas de drogadicción; sin embargo, Doña Juliana ni siquiera ha propuesto como testigo a su hermano, pretendiendo acreditar este extremo mediante las declaraciones de tres testigos: su médico de cabecera, Doña Covadonga , quien no conoce a su hermano; su psiquiatra, Doña Laura , que, al igual que la anterior, conoce por Doña Juliana que el hermano de ésta tiene problemas de drogadicción; y una amiga, Doña Socorro , quien afirmó haber tenido en su casa a Doña Juliana , ya que ésta no puede estar con su hermano porque "éste le dice cosas...".

Así las cosas, el pronunciamiento del primer grado de atribuir al otrora esposo el uso (que no el disfrute) del domicilio familiar hasta que se produzca la definitiva liquidación del mismo en sede de ejecución de sentencia o bien de mutuo acuerdo, resulta suficientemente ponderado, y ha de confirmarse en la parte dispositiva de la presente resolución, ya que no es posible obviar que Doña Juliana es cotitular dominical de la vivienda en la que convive con su hermano, por lo que si realmente esta convivencia hubiese devenido imposible, ambos hermanos copropietarios podrían disponer de la misma, bien para su venta, bien para su arrendamiento, mientras que el esposo que convive con los dos hijos comunes -y no olvidemos que uno de ellos no ha alcanzado todavía la independencia económica- no tiene otra vivienda en la que poder morar; por lo que, evidentemente, su necesidad resulta superior.

Se desestima, por tanto, este motivo del recurso de Doña Juliana .

TERCERO. - Por lo que hace a la exoneración que se pretende por la recurrente de satisfacer la pensión de alimentos en cuantía de 100 euros mensuales a favor del hijo común, mayor de edad, Daniel, se ha de recordar a la apelante que la sola adquisición de la mayoría de edad por cualquiera de los hijos alimentistas no constituye por sí un motivo exonerador del pago de la pensión alimenticia.

Indudablemente, debería concurrir otro requisito para que la posible reclamación del padre en nombre del hijo común resultase abusiva: que dicho hijo hubiese alcanzado la independencia económica por su incorporación al mundo laboral o que no conviviese en el domicilio familiar.

Es doctrina de esta misma sala que la posibilidad que establece en Cataluña el art. 76.2 CF de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad que convivan con uno de sus progenitores y no posean ingresos propios se fundamenta no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres en primer término, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores; convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

Por su parte, el artículo 259 CF al que se remite el mencionado art. 76.2 señala que ha de entenderse por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica del alimentista, y también los gastos para su formación, si éste es menor, así como para la continuación de dicha formación, una vez haya alcanzado a la mayoría de edad, si no la ha finalizado antes por causa que no le sea imputable.

De la prueba practicada en el presente procedimiento resulta que efectivamente Daniel, pese a haber alcanzado la mayoría de edad, no disfruta de independencia económica y ni siquiera ha culminado su formación académica, como el propio Daniel ha asegurado en el acto del juicio; lo que en modo alguno ha sido desvirtuado por la madre; es más, en las alegaciones previas de su defensa letrada en el acto del juicio, se afirmó por ésta desconocer la situación actual de los hijos de su patrocinada.

Lo cierto es que el hijo común no es independiente económicamente y sigue conviviendo con el padre en el domicilio familiar, en el que también convive su hermana mayor de edad e independiente económicamente.

Por todo ello, y habida cuenta que la madre percibe una pensión por incapacidad del INSS de 799,40 euros mensuales, la exigua contribución alimenticia interesada por el padre en favor del hijo común de 100 euros mensuales debe ser mantenida en la presente resolución.

Se desestima, asimismo, este motivo del recurso de Doña Juliana .

CUARTO. - El tercer motivo del recurso lo constituye la solicitud de Doña Juliana de que en esta alzada se establezca a su favor una pensión compensatoria a cargo de esposo por importe de 300 euros mensuales, que le fue denegada en la primera instancia.

"Prima facie", y antes de proceder al análisis de este tercer motivo del recurso, hemos de recordar lo preceptuado en el artículo 84 del CF , aplicable a esta materia, a cuyo tenor:

1. "El cònjuge que, com a conseqüència del divorci o la separació judicial, vegi més perjudicada la seva situació econòmica i, en cas de nullitat, només quant al cònjuge de bona fe, té dret a rebre de l'altre una pensió compensatòria que no excedeixi el nivell de vida del qual gaudia durant el matrimoni, ni el que pugui mantenir el cònjuge obligat al pagament".

2. Per a fixar la pensió compensatòria, l'autoritat judicial ha de tenir en compte:

a) La situació econòmica resultant per als cònjuges com a conseqüència de la nullitat, el divorci o la separació judicial i les perspectives econòmiques previsibles per a un i altre. b) La durada de la convivència conjugal. c) L'edat i la salut d'ambdós cònjuges. d) Si és el cas, la compensació econòmica regulada a l'article 41. e) Qualsevol altra circumstància rellevant.

En consecuencia, en la STSJC de fecha 7/05/2007, en la que se contiene la doctrina de otras anteriores, podemos leer: "...perquè es pugui concedir la pensió compensatòria s'ha de produir un desequilibri econòmic en un cònjuge en relació amb la posició de l'altre que impliqui un empitjorament en la seva situació anterior al matrimoni, i que el realment rellevant per tal de determinar l'anivellament de les possibilitats econòmiques d'ambdós cònjuges per medi de la pensió compensatòria de l' art. 84 del Codi de Família és el moment del trencament matrimonial, que s'ha d'ubicar en el moment de cessar la vida en comú".

No cabe duda que en el hecho enjuiciado concurren todos los requisitos que darían lugar al establecimiento de una atribución patrimonial de esta naturaleza. Así, las partes contrajeron matrimonio en el año 1984; se trata, por tanto, de un matrimonio de larga duración, lo que resulta ser una de las premisas a tener en cuenta para fijar la pensión compensatoria, a las que se refiere el art. 84 del CF . También se cumple la premisa relativa a la edad de Doña Isabel, así como la de su dedicación al cuidado del esposo y de los hijos comunes y, en definitiva, del hogar familiar. Concurre, además, otra circunstancia a tener en cuenta, cual es que Doña Juliana es una persona enferma. El propio esposo reconoció en el acto del juicio que hacía años que no estaba bien.

Tras la ruptura matrimonial, Doña Juliana se ha visto obligada a abandonar el domicilio familiar, cuyo uso ha sido atribuido temporalmente al esposo hasta el momento en que se produzca la definitiva liquidación del mismo en sede de ejecución de sentencia, o bien de mutuo acuerdo. La hija común, Silvia, afirmó en el acto del juicio que desde siempre había sido su padre el que traía el dinero a casa, aunque, al parecer, en los primeros años del matrimonio su madre trabajaba.

Si analizamos la situación previsible de ambos consortes después de la ruptura (art. 84.2 .a) "in fine"), nos encontramos con que las posibilidades de Doña Juliana relativas a encontrar un puesto de trabajo, habida cuenta de su enfermedad, son inexistentes; resultando bastante mejores las de su ex-consorte, quien -según afirmó- no tiene sueldo fijo, percibiendo aproximadamente unos ingresos mensuales del orden de unos 1.200 euros. Esta cantidad que se dice por Don Florencio , sin embargo, resulta ciertamente dudosa y relativa, habida cuenta que Don Florencio es autónomo y socio junto con otra persona en una sociedad civil privada.

Desde esta óptica, es posible afirmar que la ruptura matrimonial le ha causado a Doña Juliana un desequilibrio económico en relación con la situación anterior constante matrimonio, y, en ese sentido, en la parte dispositiva de la presente resolución habrá de establecerse a su favor y a cargo del esposo una pensión compensatoria de 150 euros mensuales.

En consecuencia con lo anterior, este tercer motivo del recurso de Doña Juliana ha de ser acogido.

QUINTO. - La estimación parcial del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución hace que no deban serle impuestas a la recurrente las costas procesales de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Montserrat Socias Baeza, en nombre y representación de Doña Juliana , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Sant Feliu de Llobregat, en fecha 12 de mayo de 2010 , en el único sentido de establecer a favor de la esposa y a cargo de su ex-consorte, Don Florencio , una pensión compensatoria por importe de 150 euros mensuales, sin un límite temporal, hasta el momento en que se produzca un cambio de circunstancias sobrevenido. Dicha contribución patrimonial deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC. Se confirma la Sentencia de primera instancia en todo lo demás. No se verifica un especial pronunciamiento en materia de costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.