Sentencia Civil Nº 303/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 176/2010 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00303/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 176/2010-

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTE

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintiséis de mayo de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 176 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 30 de diciembre de 2008 en los autos de juicio ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 775 de 2007 , en el que son parte, como apelante , DOÑA Sacramento , con domicilio en Ferrol, CALLE000 , bloque NUM000 , portal nº NUM001 - NUM002 NUM003 NUM004 , titular del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por el Procurador don Xulio López Valcárcel, bajo la dirección del Abogado don Fernando Barro Sabín; y como apelado , DON Juan Manuel , con domicilio en Lugar de Lamas, San Sadurniño (A Coruña), provisto del documento nacional de identidad nº NUM006 , que no se personó ante esta Audiencia; versando los autos sobre declaración de la patria potestad y posesión servidumbre de aguas.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2008, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación de la demanda presentada por la Procuradora Sra. Vázquez Méndez, en nombre y representación de D. Juan Manuel , frente a D. Dionisio :

1.- Se declara que D. Juan Manuel es el legítimo copropietario de la servidumbre de aguas que discurre en el lugar de Pramado, Lamas (San Sadurniño).

2.- Se condena a D. Dionisio a reparar de forma inmediata la tubería de conducción de aguas para el regadío de los fincas, sustituyendo la parte de tubería que está deteriorada y que impide el normal curso de las aguas y, por lo tanto, su uso y disfrute por parte del demandante.

3.- Se impone al demandado la obligación de permitir el paso al demandante para limpiar y desatascar el depósito de agua elevado que sirve de agua de traída y suministro para su vivienda, así como que garantice el uso pacífico de dicho derecho de servidumbre en el futuro.

4.- Se impone a D. Dionisio la obligación de abonar a D. Juan Manuel la cantidad de 6.000 euros como indemnización por los perjuicios causados.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada del pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña Sacramento , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 27 de septiembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado y parte como apelante al Procurador Sr. López Valcárcel en nombre y representación de doña Sacramento ; y se tiene por parte como apelado no comparecido a Don Juan Manuel , toda vez que no se ha personado en tiempo y forma, dando cuenta al Ilmo. Sr. Presidente de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 24 de enero de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 24 de mayo de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- La resolución dictada en la instancia concluye con la estimación de la demanda imponiendo el pago de las costas procesales a la parte demandada; contra la que se alza esta última parte por entender que la citada resolución ha incurrido en error en la interpretación de la prueba practicada, infracción de preceptos legales, aplicación indebida de los artículos relativos a las servidumbres, infracción de los artículos referentes a la forma, motivación y congruencia de las sentencias y sobre la carga de la prueba; solicitando sea estimado el recurso y Revocada la sentencia apelada a fin de que se desestimen las pretensiones deducidas en la demanda, imponiéndole al actor las costas de este proceso.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada en el recurso de centra en una valoración de las pruebas practicadas, respecto a lo que haya que tener en cuenta que: de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS, de 23 de septiembre de 1996 ), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden adoptar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores; y cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La valoración de la prueba que efectúa el juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, ya que el alcance del control jurisprudencial que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o las reglas de la sana crítica.

En definitiva, pues, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a la que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez "a quo" por el personal e interesado de la parte recurrente ( SAP. De Guipúzcoa de 29 de julio de 1.999 ), de manera, que si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas ( SAP. de Tarragona de 31 de mayo de 1.999 ).

TERCERO.- No puede compartirse con la parte recurrente que haya habido en la resolución recurrida una errónea interpretación de los medios probatorios, no pudiendo prevalecer el criterio parcial e interesado que de los mismos realiza el recurrente sobre el objetivo e imparcial que lleva a cabo el juzgador de instancia, con las ventajas que el principio de inmediación acarrea.

En cuanto al título constitutivo de la servidumbre ha sido aportado con la demanda, y es de fecha 14-Junio-1962 en el que intervienen D. Primitivo , Doña Rosaura y Doña Blanca , en el que hacen referencia a que "por sus justos títulos en pública y pacífica posesión, son dueños entre los tres, de la mitad del agua de la fuente situada en este lugar de Pramado, arriba de la casa que habita Dña. Blanca , que les pertenece para riego de un prado llamado Prado Novo y la vienen utilizando toda, cada dos días, es decir con sus noches. Resultando que Dña. Blanca para hacer obras en su corral, varió el curso de la servidumbre de esta agua entubándola, lo que antes iba en caño descubierto. Estos tres interesados se temen que la tubería se atasque por haber finca pendiente o se rompa por estar a la superficie, con el tránsito del corral y por lo tanto el objeto de esta reunión es que D. Primitivo y su compañía, requieren a Dña. Blanca que para consentirle la desviación de dicho curso, es necesario que se haga cargo de arreglar los desperfectos que puedan ocurrir en la tubería como el repararla de nuevo si se rompe, evitando toda filtración o desperdicio de agua. Dña, Blanca se hace cargo de conservar sana y limpia la tubería para que en todo tiempo pueda circular por ella la totalidad del agua de la referida fuente y que también se obliga a pagar todos los gastos que puedan resultar para dicha conservación. Por no saber escribir Dña. Blanca a su ruego lo hace su hijo D. Dionisio . Quedando claramente determinada en este documento las obligaciones de las partes. Se considera título constitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la servidumbre, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezcan la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio quede plasmado documentalmente, pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa y cuando se trata de una creación realizada inter vivos, no es necesaria la Escritura Pública como elemento ad solemnitatem (formal) que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes; y tales requisitos concurren en el presente caso por lo expuesto en el anterior documento.

El título de propiedad de la finca de la actora consta por medio de Escritura de Compraventa otorgada el 2-11-1995 autorizada por el Notario que fue de Ferrol Sr. Ramírez de Arellano y Romero, hallándose el demandado legitimado pasivamente por haber recibido por herencia el predio en donde deriva el agua, el que adquiere con todo lo a él inherente como es la servidumbre de aguas a favor de otros fundos; sin que tampoco pueda negarse su filiación, la que se deduce del propio D.N.I. y como ya se hizo referencia anteriormente es el propio demandado el que firma por su madre el documento de 14-Junio-1962.

La propia perito en su informe y lo aclara en el acto de la vista al ser preguntada por las partes, pudo observar en el lugar que de la fuente se capta el agua en una bañera de piedra (y así se refleja en las fotografías) circulando después por un canal, inicialmente esta agua circularía a través de una tubería de cemento para el riego, actualmente existen restos.

Dentro de la captación de agua se encuentran dos tuberías para abastecer de agua a la vivienda del actor que se hacía mediante un tubo de polietileno, al hallarse enterrada no puede observarse su itinerario. La causa de la ausencia de agua en la vivienda del actor no se ha podido establecer, si bien al tratarse de tuberías sensibles que se obturan o rompen fácilmente deben manejarse con cautela, siendo necesario un mantenimiento periódico que debe comenzar con la limpieza del depósito y de los cabezales de las tuberías.

Está claramente demostrada la existencia de la servidumbre de aguas, así como las obligaciones para el propietario del predio sirviente, que por lo expuesto no se han cumplido y es el motivo de la interposición de la presente demanda, que ha sido estimada por el Juez "a quo", con lo que esta Sala muestra conformidad, con excepción del extremo referente al pago de la indemnización solicitada por los perjuicios causados toda vez que al verse privado del agua el actor manifiesta que se ha visto obligado a trasladarles con un tractor hasta su casa, toda vez que no existe en autos prueba alguna acreditativa de la existencia de dichos perjuicios ni de los gastos que solicita; razones por las que tal extremo no puede ser atendido, pues no puede olvidarse de la facilidad probatoria que tenía al respecto, cual era el aportar facturas por tal servicio, o incluso el haber solicitado a la perito actuante que estimase dicho perjuicio y sin embargo no lo hizo, por lo que, dicho extremo no ha quedado acreditado y en consecuencia no puede ser acogido.

CUARTO.- El recurso ha de ser estimado en parte, por lo que no se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta instancia (artículos 394 y 398 L.E.C .).

Por lo expuesto,

Fallo

Que con parcial estimación del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30 de Diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ferrol, resolviendo el Juicio Ordinario Nº 775/2007 , debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada resolución, en el sentido de no conceder suma alguna en concepto de la indemnización solicitada, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y sin hacer expresa condena en costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, doy fe.