Sentencia Civil Nº 303/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 282/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 282/2011

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 505/2009

Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 303/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, cuatro de julio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 282/2011, en el que ha sido parte apelante Dª. Erica , representada esta por la Procuradora Dª. MONTSERRAT LLOVET CARBONELL y dirigida por el Letrado D. PAU VILA RUTLLANT; y como parte apelada D. Donato , representada por la Procuradora Dª. EVA Mª CAMPANON PINTIADO y dirigida por el Letrado D. SALVADOR GUILLAMÓN MOLLÀ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 505/2009, seguidos a instancias de D. Donato , representado por la Procuradora Dª. Angeles Novalbos Martí y bajo la dirección del Letrado D. Salvador Guillamón Mollá, contra Dª. Erica , representado por la Procuradora Dª. Cristina Peya Estevez, bajo la dirección del Letrado D. Pau Vila Rutllant, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Ángeles Novalbos Martí, en nombre y representación de D. Donato y ACUERDO: 1.- La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio formado por D. Donato y Dña. Erica . 2.- No ha lugar a declarar a la pensión de alimentos solicitada por la demandada. No ha lugar a un pronunciamiento en cuanto a las costas ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29/11/2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Dª Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de la Bisbal D'Emporda , de 29 de noviembre de 2010 , en la que se acordó el divorcio del matrimonio formado por D. Donato y Dª Erica , denegando el mantenimiento de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Sergi , fijada en la sentencia de separación de fecha 22 de enero de 1997 , de (10.000 pts) , 60 euros mensuales .

SEGUNDO.- En la demanda de divorcio instada por el Sr Donato además del divorcio se solicitaba se dejara sin efecto la pensión de alimentos en su día fijada a favor de los cinco hijos al ser todos ellos mayores de edad , y contar el mismo con escasos recursos económicos y tener actualmente nuevas obligaciones familiares por haber tener una nueva hija .

La parte demandada se opuso a la extinción de la pensión de alimentos respecto a uno de los hijos , Sergi que a pesar de ser actualmente mayor de edad tiene una incapacidad del 42% y no cuenta con ingreso alguno y que la misma tenía escasos recursos económicos .

La sentencia de Instancia , acoge íntegramente la demanda y declara extinguida la pensión en su día fijada en la sentencia de separación , por no haber acreditado la demandada que el hijo Sergi carezca de recursos económicos .

La parte recurrente , invoca una errónea valoración de la prueba y normativa procesal en torno a la prueba y sustantiva en torno al derecho de alimentos .

TERCERO.- La parte recurrente , tiene razón. Si efectivamente la parte demandada ha acreditado que Sergi actualmente tiene una disminución del 42% y que no percibe pensión de desempleo , no puede hacerse recaer en la demandada la carga de probar que el mismo tiene algún tipo de ingresos , ya que si es el actor quien solicita en su demanda su extinción es él a quein incumbe la carga de probar tal hecho , es decir que el mismo actualmente a pesar de su disminución tiene ingresos propios para sobrevivir, y es lo cierto que nada ha acreditado al respecto , es más en la demanda ni siquiera se hace mención a ello . Por contra la demandada ha acreditado que el mismo esta afecto de una disminución del 42% , que forzosamente debe influir en sus limitadas posibilidades de acceder al mundo laboral , sin que sea óbice para estimar esta falta de ingresos que el mismo esporádicamente halla podido realizar algún trabajo . No consta, que se le halla sido reconocido derecho económico alrespecto y los reproches de no haberse instado no pueden recaer exclusivamente en la demandada , ya que la obligación recae sobre ambos de procurar el sustento y medios de subsistencia a sus hijos .

Sentado lo anterior es decir que se estima acreditado que el hijo mayor de edad Sergi carece de ingresos alguno para subsistir deberán de examinarse las demás cuestiones planteadas por la parte actora , para eximirse de dicho pago .

La fundamental de las invocadas sobre la existencia de nuevas obligaciones familiares , al haber tenido una nueva hija. Al respecto esta Sala ha venido manteniendo no puede ignorarse que la existencia de un nuevo hijo, al cual el padre tiene que alimentar obligatoriamente y en las mismas condiciones que respecto del otros hijos, supone una nueva carga familiar para el mismo , por ello deben de valorarse las nuevas circunstancias para apreciar si concurre una modificación sustancial de las circunstancias que justifiquen dicha extinción o en su caso una disminución de la cuantía de la pensión de alimentos .

En el caso presente los ingresos del mismo son de 1.209,00 , netos , según consta en la nómina aportada del Ayuntamiento de Calonge ,(documento nº 4 de la demanda); no constan los ingresos de la madre de la nueva hija , la cual tambiéndebe contribuir a su mantenimiento; ha acreditado el mismo abona mensualmente el crédito hipotecario suscrito junto con Dª Leocadia .

Sin embrago también debe tenerse en cuenta , que ya no tendrá que pagar la pensión de alimentos de los otros cuatros hijos , ya mayores de edad , que unido a la escaso de la pensión hace que la misma deba mantenerse ya que no hay que obviar que cuando el Art 76.2 del Código de Familia establece que si hay hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, se han de fijar los alimentos que correspondan en los término del artículo 259 , está aludiendo a aquellas situaciones de ruptura en al que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar, continúa su formación y carece de ingresos. Por eso el artículo 259 del mismo Codi de Família aclara que se entiende por alimentos, teniendo esta condición los gastos ocasionados para la continuación de la formación del hijo una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le sea imputable. Se trata de un precepto aplicable a aquellos casos en que no habiéndose alcanzado la independencia económica y la emancipación propiamente dicha del núcleo familiar, el hijo continúe en el domicilio familiar finalizando la formación que le facilitará entrar en el mercado laboral. De lo contrario, debe considerarse extinguida la obligación de alimentos respecto al hijo mayor de edad, puesto que esta obligación deriva de la patria potestad,- como dice el artículo 143 el padre y la madre tiene respecto a los hijos sometidos a sus potestad el deber de alimentarle- y la potestad se extingue por la mayoría de edad del hijo.

Debe tenerse en cuenta , que el TS ( STS de 28 de noviembre de 2003 ) analizando el precepto análogo del Derecho común determina que es la necesidad el criterio a seguir en la concesión de la pensión alimenticia a los mayores de edad que convivan con uno de los progenitores , o lo que es lo mismo la carencia de medios económicos suficientes para la autosubsistencia . Por su parte la doctrina jurisprudencial del TSJCA enmarca la obligación de prestar alimentos sobre la base de la concurrencia de que además de la mayoría de edad , exista la convivencia con uno de los cónyuges y ausencia de independencia económica ( STS 16 de marzo de 2006 .)

En el presente caso ha quedado acreditado que el hijo Sergi reside con la madre , que no consta que disponga de ingresos para su sustento y que la limitación del 42% de la que esta afecto forzosamente le ha de dificultar el acceso al mundo laboral , en consecuencia concurren todos los requisitos para el mantenimiento dedicha pensión , una vez analizadas las circunstancias de los progenitores obligados a prestarla .

CUARTO.- Al estimar el recurso de apelación , no se hará pronunciamiento expreso respecto de las costas de esta alzada de acuerdo con elartículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civi.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante Dª. Erica , contra la resolución de fecha 29/11/2010, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos de nº 505/2009 de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec , de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS dicha resolución en el siguiente sentido :

Que se mantiene la pensión de alimentos fijada a favor del hijo mayor de edad Sergi en la sentencia de separación de fecha 22 de enero de 1997 , que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia , sin imposición al apelante de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en ladisposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero delnúmero 2 del artículo 477y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en losartículos 468y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Mª Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.