Sentencia Civil Nº 303/2011, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 174/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00303/2011

Rollo nº 174/11

Juicio Ordinario nº 248/09

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palencia.

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO 303/11

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Ignacio Rafols Pérez ---------------------------------------------

En la ciudad de Palencia, a veinticinco de Noviembre de 2.011.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, sobre retracto, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palencia, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 30 de Noviembre de 2.010 , entre partes, de un lado, como parte apelante, DON Juan María y DOÑA Marisa , representados por el Procurador Don Arturo Herrero Sánchez, y defendidos por el Letrado Don Trinidad Infante Barrera; y, de otro, como apelados, DON Marcial y DON Tomás , representados por la Procuradora Doña Marta del Cura Antón y asistidos por el Letrado Don Eduardo Moreno Herrero, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Carlos Javier Álvarez Fernández.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO .- Que el fallo de la resolución recurrida, de fecha 30 de Marzo de 2.010, literalmente dice: " Estimando íntegramente la demanda promovida por DON Marcial y DON Tomás sobre retracto legal de comuneros contra DON Juan María y DOÑA Marisa como parte compradora de 1/5 partes de las referidas fincas y contra los IGNORADOS HEREDEROS DE DOÑA Martina como parte vendedora de esa 1/5 partes, debo declarar y declaro derecho de retracto de los actores sobre la quinta parte indivisa de las fincas registrales nº NUM000 , nº NUM001 y nº NUM002 y en consecuencia, de conformidad con el artículo 1.518 del Código Civil podrá hacer uso del derecho reembolsando al comprador el precio de venta escriturado de 6.000,00 Euros por la quinta parte de la finca registral nº NUM000 , el precio escriturado de 192.000,00 Euros por la quinta parte de la finca registral nº NUM001 y el precio escriturado de 12.000 Euros por la quinta parte de la finca registral nº NUM002 , más los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, así como los gastos necesarios y útiles hechos en la caso vendida, que se acrediten documentalmente en ejecución de sentencia, condenado a los demandados compradores DON Juan María y DOÑA Marisa a otorgar escritura pública de venta a favor de los actores con las mismas condiciones y precio de su propia adquisición, y condenando a la parte a la parte demandada compradora comparecida que se ha opuesto a la acción, al pago de las costas ocasionadas durante el procedimiento. ".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución presentó la parte demandada, DON Juan María y DOÑA Marisa , escrito de preparación del presente recurso de apelación, dictándose providencia teniendo por preparado el recurso de apelación y emplazando a la recurrente para que lo interpusiera en el plazo legal.

TERCERO .- La parte recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Juzgado de instancia el escrito interponiendo el recurso de apelación, dictándose providencia dándose traslado del recurso a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso.

CUARTO .- Por la parte demandante DON Tomás y DON Marcial se ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, y tras su unión se han remitido los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que constituye el objeto de la presente apelación, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palencia acuerda estimar íntegramente la demanda de retracto de comuneros en la que son partes actoras DON Tomás y Marcial , declarando el derecho de los mismos a retraer en su favor la quinta parte indivisa de las fincas registrales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , sitas en el término de Becerril de Campos (Palencia), por el precio escriturado, que asciende a un total de 210.000 Euros, más los gastos del contrato, así como los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida que se acrediten documentalmente en la fase de ejecución de sentencia, condenando a los demandados compradores DON Juan María y DOÑA Marisa a otorgar escritura pública de venta a favor de los actores, con las mismas condiciones y precio de su propia adquisición, y expresa imposición a estos últimos de las costas procesales causadas.

El recurso de apelación se interpone por la representación de los demandados condenados, los cuales lo fundamentan en el alegato de caducidad de la acción de retracto ejercitada, por falta de la debida consignación del precio de la compraventa de las fincas sobre las que se pretende el retracto y de los gastos útiles y necesarios, no habiéndose presentado con la demanda el documento acreditativo de la misma a que se refiere el artículo 266-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente, de modo que la demanda presentada en su día jamás debió ser admitida a trámite, todo ello de conformidad además con lo establecido en los artículos 1.518 y 1.509 del Código Civil , además de lo que señalaba el artículo 1.618-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

Como quiera que la sentencia recurrida estima el retracto, rechazando tal alegato, en esta alzada la parte apelante invoca la infracción de dichos preceptos, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta el primero de ellos, solicitando en definitiva que, estimando el recurso de apelación interpuesto y con revocación de la sentencia recurrida, se desestime íntegramente la demanda formulada, declarando no haber lugar al retracto de comuneros ejercitado, con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO .- Constituye, por tanto, prácticamente la única cuestión a analizar en el presente recurso la de la caducidad de la acción de retracto, por falta de consignación del precio de la compraventa y de los gastos necesarios y útiles en el plazo de los 9 días siguientes a la inscripción en el Registro, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.524.1 del Código Civil , en relación con los mencionados artículos 1.518 y 1.509 del mismo cuerpo legal , además de lo que preceptúa el artículo 266-3º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 1.618-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

Al respecto, el artículo 1.618-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 establecía que " para que pueda darse curso a las demandas de retracto, se requiere que se consigne el precio si es conocido, o si no lo fuere, que se dé fianza de consignarlo luego que lo sea ". Dicho artículo fue derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, que aprobó la nueva y vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte, el artículo 266-3º de la actualmente vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece que " se habrán de acompañar a la demanda...3º.- los documentos que constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto y, cuando la consignación de precio se exija por Ley o por contrato, el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere ".

A su vez, el artículo 1.518 del Código Civil , previsto en principio para el retracto convencional, pero que, según la remisión del artículo 1.525 del mismo, sería aplicable también al retracto de comuneros, "...no podrá hacer (el vendedor, aquí el retrayente) uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la compraventa y además: 1º Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. 2º Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida ". Y finalmente, el artículo 1.509 señala que si el vendedor (en nuestro caso, el retrayente) no cumple lo prescrito en dicho artículo 1.518, el comprador adquirirá irrevocablemente el dominio de la cosa vendida.

Con base en tales preceptos, la parte demandada y apelante, es decir el adquirente de la participación en las parcelas rústicas objeto de litigio sobre las que se pretende el retracto, sostiene que existía obligación legal de consignar el precio de la compraventa de tales participaciones dentro del plazo de caducidad de 9 días que establece el artículo 1.524.1º del Código Civil y, de no hacerlo así, la acción de retracto estaría caducada.

Sin embargo, no puede compartirse tal interpretación, entendiendo esta Audiencia Provincial que, por el contrario, los indicados preceptos conducen a la conclusión contraria, la de que no era necesario, al no resultar exigible legalmente, el indicado requisito de la consignación del precio de la compraventa (obviamente, los gastos del contrato y los necesarios y útiles hechos en la cosa no se comprenden en ningún caso en el texto de tales preceptos), ni para la admisión a trámite de la demanda de retracto de comuneros, ni tampoco para el éxito de la misma.

En efecto, no puede desconocerse que el artículo 1.618-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 ha sido derogado, y que en absoluto su texto coincide con el artículo 266-3º de la Ley procesal civil actualmente vigente, puesto que éste último solo exige el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociere, en lo que sí sería sin duda un requisito de admisibilidad de la demanda, en todo caso subsanable al menos el defecto de su acreditación, cuando tal consignación del precio se exija por Ley o por contrato, lo que no ocurre en el supuesto que nos ocupa del retracto de comuneros, sin que pueda entenderse que tal exigencia se establezca en el artículo 1.518 del Código Civil , pues este precepto se refiere a un requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto una vez obtenida la sentencia estimatoria del mismo y no a un requisito para la admisión a trámite de la demanda o para el éxito de la acción ejercitada y su estimación en sentencia.

Así lo ha entendido la doctrina del Tribunal Constitucional, en sentencias 144/2004, de fecha 13 de Septiembre, de su Sala Segunda , y 127/2008, de fecha 27 de Octubre, de su Sala Primera , que es seguida igualmente por las sentencias de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 27 de Noviembre de 2.009 ; de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 15 de Febrero de 2.011 ; y de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de fecha 16 de Mayo de 2.011 . En ésta última, se hace referencia a la tesis contraria sostenida por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 de Noviembre de 2.008 , que se remite a otras anteriores (de fechas 27 de Septiembre de 1.994, 15 de Abril de 1.998, 25 de Febrero de 2.000 y 19 de Octubre de 2.005), si bien a diferencia de éstas estudia el actual artículo 266-3º de la Ley procesal en relación con el derogado artículo 1.618-2º de la Ley de 1.881 (llegando a afirmar de forma sorprendente que el contenido del primero coincide prácticamente con el derogado) en un supuesto de retracto arrendaticio urbano, sosteniendo que la obligación de consignar el precio dentro del plazo legal para interponer la demanda de retracto es requisito esencial para que pueda darse curso a la misma y ha de cumplirse estricta e inexcusablemente para el ejercicio de la acción, de tal forma que, cuando se omite, no estamos ante un defecto procesal por inobservancia de un formalismo más o menos riguroso o una mera irregularidad, sino ante la elusión de un presupuesto básico de la eventual adquisición, mediante el retracto, de la finca que constituye su objeto, como es poner a la inmediata disposición de la parte demandada el precio previamente abonado a su transmitente, de tal forma que una persona que no cumple este presupuesto no puede ni debe beneficiarse del derecho preferente de adquisición legalmente establecido.

Cierto es que existe una contradicción evidente entre las dos doctrinas jurisprudenciales que han quedado expuestas, pero ante ello esta Audiencia opta claramente por la primera, no solo por la especial vinculación que para todos los poderes públicos tienen las sentencias del Tribunal Constitucional, sino porque la misma es más coherente con la sucesión temporal de los preceptos procesales indicados, no compartiéndose en modo alguno la tesis de que el artículo 266-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual coincida con la regulación establecida en el artículo 1.618-2º de la Ley procesal de 1.881, hoy derogado, y además porque la consideramos más favorable para el principio "pro actione" y de la tutela judicial efectiva, no pudiendo admitirse una cortapisa tal al ejercicio de un derecho como el de retracto, reconocido en nuestro Código Civil, que no encuentra fundamento legal actual en precepto alguno de dicho Código ni de la Ley Procesal.

La aplicación, por tanto, de la doctrina interpretativa de los indicados preceptos tal y como ha quedado expuesta conduce necesariamente, en el caso enjuiciado, a considerar que la parte retrayente no estaba obligada, con carácter previo a la presentación de la demanda en la que ejercitó la acción de retracto, a la consignación de cantidad alguna, como requisito de admisibilidad a trámite de la demanda, ni siquiera para que la acción alcanzara éxito finalmente.

En todo caso, en el supuesto que nos ocupa ha de tenerse en cuenta igualmente que, aunque no en el plazo de los 9 días siguientes a la inscripción, pero sí en el curso del proceso, cuando fue requerido al efecto por el Juzgado, la parte actora procedió a consignar el precio (210.000 Euros) que constaba en la escritura notarial de compraventa y que luego se reveló como el único a tener en cuenta para la eficacia del derecho de retracto reconocido en la sentencia que puso fin a dicho proceso.

Resulta, en definitiva, infundada la excepción de caducidad de la acción y el motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO .- El rechazo de la alegación de caducidad de la acción de retracto vendría a ser suficiente para la desestimación del recurso de apelación contra la sentencia recurrida, por cuanto la parte apelante ha centrado de forma casi exclusiva su impugnación en dicha cuestión.

Pero, como quiera que, de una forma velada e indirecta, hace referencia también en su escrito al precio que ha de tenerse en cuenta para el éxito del derecho de retracto, aunque más propiamente y casi de forma exclusiva en relación con la obligación que tenía, a juicio de la parte apelante, la parte retrayente de consignar dicho precio real, alguna referencia debemos hacer a esta cuestión.

Y en este punto no se puede sino reiterar aquí la acertada conclusión de la sentencia recurrida cuando afirma que habrá de estarse al precio escriturado, por cuanto no se ha acreditado que el mismo sea desproporcionado o inferior al valor de las fincas, y la parte demandada, y hoy apelante, en momento alguno ha acreditado o probado haber pagado un precio superior o que el valor "real" sea superior al precio escriturado, limitándose a efectuar un cálculo tomando como base el precio pagado en su día por la entidad propietaria de las 4/5 partes indivisas de las fincas, que a su vez transmitió las mismas a los hoy retrayentes, con olvido de que dicho precio nada tiene que ver con el pagado realmente por la quinta parte indivisa de dichas fincas ahora objeto de retracto que, a falta de otra prueba, debe ser el hecho figurar en la escritura pública.

La conclusión, por tanto, no es otra que la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO .- En cuanto a las costas, tanto de la primera instancia, como las de apelación, esta Sala entiende que hay razones suficientes para no hacer imposición de las mismas, puesto que el asunto presentaba dudas de derecho, concretadas en la distinta interpretación de los preceptos antes referidos que siguen, tal y como hemos expresado, por un lado la doctrina del Tribunal Constitucional y algunas sentencias de Audiencias Provinciales, y por otra sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo y pronunciamientos de otras Audiencias Provinciales, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que, desestimando casi en su totalidad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan María y DOÑA Marisa , contra la sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia , en los autos del Juicio de retracto de comuneros nº 174/2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en lo que se refiere al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, QUE DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, sustituyéndolo por el de no imposición de las mismas a ninguna de las partes dadas las dudas de derecho que el caso presentaba a la vista de la doctrina jurisprudencial existente sobre el mismo.

No haciendo tampoco imposición de las de esta alzada, por idénticas razones.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo la Secretaria, certifico.-