Sentencia Civil Nº 303/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 218/2011 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00303/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 218/11

Asunto: ORDINARIO 411/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.303

En Pontevedra a dos de junio de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 411/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, a los que ha correspondido el Rollo núm. 218/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Abelardo representado por el procurador D. CESAR ÁNGEL ESCARIZ VÁZQUEZ y asistido por el Letrado D. RAFAEL PEREZ FALCÓN, y como parte apelado-demandado: D. Covadonga , D. Cesar , D. Constantino , DÑA Dulce , D. Demetrio Y DÑA Emma , representado por el Procurador D. DAVID GARCIA SEXTO, y asistido por el Letrado D. GERARDO PIÑEIRO GÓMEZ, DÑA Julia , no personada en esta alzada, sobre nulidad de operaciones particionales, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcia, con fecha 23 noviembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMANDO la excepción de COSA JUZGADA en los presentes autos, debo acordar y acuerdo el SOBRESEIMIENTO del proceso iniciado a instancia de D. Abelardo representado por la Procuradora Sra. Bóveda Río y defendido por el letrado Sr. Pérez Falcón , contra Dª Covadonga, Cesar, Constantino, Dulce, Demetrio Y Emma, representados por el Procurador Sr. García Sexto y asistidos del Letrado Sr. Piñeiro Gómez; y Dª Julia, representada por la Procuradora Sra. García Romarís y asistida de la letrada Sra. Cores Torres, con expresa condena en costas de la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Abelardo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiséis de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso por parte de la representación originariamente demandante la Sentencia dictada por la juez de primera instancia en la que, sin pronunciarse sobre el fondo del litigio , declaró la existencia de cosa juzgada.

El fundamento jurídico segundo expone con claridad los antecedentes relevantes del litigio, en forma que no discute el apelante , por lo que se reproducen a continuación:

1.- El juicio ordinario nº 425/2007 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vilagarcía de Arousa se promovió por D. Abelardo como demandante, frente a Dª Covadonga, Cesar, Constantino, Dulce, Demetrio Y Emma , y contra la comunidad hereditaria de Alejo (Dª Julia ) como demandados, en ejercicio de una acción de nulidad de la partición de herencia aprobada en autos nº 195/2007 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vilagarcia de Arousa, con base, entre otros motivos , en el hecho de haberse incorporado a la participación bienes que no existen y/o no pertenecen a los causantes, en concreto las fincas que fueron atribuidas al actor denominadas " DIRECCION001 " y " DIRECCION000 " (nº 4 y 9 respectivamente del inventario).

La Sentencia de 31-7-2008, desestimó la demanda absolviendo a los demandados, argumentando dicho pronunciamiento negativo por lo que a este procedimiento interesa en su fundamento de Derecho cuarto a cuyo tenor "en cuanto a haberse incluido bienes que no existen y/o no pertenecen a los causantes (...) ni una ni otra causa ha sido acreditada y en virtud de lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C. procede también la desestimación de la demanda", señalando que "en dicha fecha -la de la partición efectuada por el contador-partidor en febrero de 2007- a la vista de la documentación aportada las fincas existían , fueron vistas e identificadas por el perito -que elaboró informe en nombre de 2007 a requerimiento del propio actor para unir al expediente NUM000 - y ahora en juicio por los causantes, por un lado la DIRECCION000 " (ver doc. nº 1 y nº 2 de la contestación de Dulce ) y por otra la DIRECCION001 " (...), pertenecientes una a la causante Marí Trini y otra al causante Alejo, y en ambos casos por herencia de sus padres".

2.- Posteriormente, la Sentencia nº 159/2009 de la AP de Pontevedra, sección 3, de 28-4-2009, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante frente a la antedicha Sentencia , desestimando el mismo y confirmando la Resolución adoptada en primera instancia, vino a señalar por lo que al presente procedimiento incumbe, en su fundamento de Derecho tercero que "En relación al segundo de los argumentos articulado en torno a una afirmación de nulidad por inexistencia o no pertenencia a la masa hereditaria de las fincas adjudicadas " DIRECCION000 " y " DIRECCION001 " tampoco cabe acoger la apelación que nos ocupa (...)". Así en cuanto a la DIRECCION000 " destaca "la trascendencia al efecto del contenido de la papeleta de conciliación aportada en la alzada por la parte impugnante , donde se recoge la pertenencia a Onesimo, padre del actor y causante , del terreno donde su ubica la actual vivienda del demandante (de fecha 18-XI-1982) haciendo prueba en contra del mismo en cuanto viene a adverar las manifestaciones de los demandados".

3.- Finalmente, en el actual Juicio Ordinario nº 411/2010, promovido por D. Abelardo, frente a Dª Covadonga , Cesar, Constantino, Dulce, Demetrio Y Emma , y Dª Julia, la parte actora solicita en su demanda que se declare la nulidad de las operaciones particionales aprobadas en los autos nº 195/1997 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vilagarcía de Arousa por no pertenecer a la masa hereditaria la finca adjudicada al demandante denominada " DIRECCION000 " descrita en el punto 9 del inventario unido al expediente como "en el lugar de Iglesia, parroquia de San Miguel de Deiro , labradío de tres áreas y cincuenta y cinco centiáreas equivalentes a 6,77 concas (...)".

Se argumenta que la referida finca no pertenecía al causante D. Onesimo aportándose la papeleta de la conciliación que D. Braulio promovió en 18-11-1982 contra D. Abelardo, su esposa Dª Victoria y su padre D. Onesimo, ya tomada en cuenta, como se ha expuesto , en la Sentencia de la Audiencia Provincial para confirmar la Sentencia de 31-7-2008, pero a la que se añade ahora más documental relativa a la adquisición por D. Braulio, mediante escritura pública de 23-5-1973, tras subasta practicada en el proceso de ejecución nº 120/1970 del juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cambados, de la finca embargada a D. Abelardo y que se describe en la diligencia de embargo de fecha 3-12-1970, en la que consta que invitado el propio D. Abelardo a designar bienes de su propiedad señala los siguientes "finca urbana sita en San Miguel de la iglesia, ayuntamiento de Villanueva de planta baja de extensión aproximada de 80 metros cuadrados; dicha casa se encuentra en construcción y esta asentada en terreno propiedad de D. Onesimo (...)" lo que vendría a avalar lo expuesto por la Sentencia de 28-4-2009 .

Conviene insistir en el objeto del actual proceso: el demandante , D. Abelardo pretende la nulidad de las operaciones particionales aprobadas por Resolución de 3.2.1998, en los autos de partición de herencia registrados bajo el número 195/1997; dirige su acción contra Covadonga, Cesar , Constantino, Dulce , Demetrio, y Emma , y contra la Comunidad hereditaria de Alejo .

El fundamento fáctico de la causa de pedir se integra por la afirmación de que aquellas operaciones particionales tuvieron en cuenta un haber hereditario indebidamente confeccionado , al haberse incluido bienes que no pertenecían a la herencia del causante. Se trata de la finca denominada " DIRECCION000 ", adjudicada en pago de su haber al actor. En la demanda se daba cuenta de las vicisitudes que atravesó la titularidad del inmueble, diferenciándose a estos efectos entre la casa de planta baja y el terreno sobre el que se asienta dicha edificación. La demanda afirmaba que la casa había sido adjudicada en autos de juicio ejecutivo (120/1970) a D. Braulio, quien posteriormente la transmitió a sucesivos adquirentes. Respecto del terreno, se afirmaba que en el acto de conciliación promovido por el Sr. Braulio el día 18.11.1982, el propio D. Onesimo había afirmado que no le pertenecía, pues era propiedad de su padre, D. Sergio . También se sostenía que a la muerte de éste no era D. Alejo el único heredero, pues existía otra hermana con Derecho a la herencia , Doña María Antonieta .

El elemento jurídico de la causa de pedir, pese a la claridad de lo hasta ahora expuesto, se basaba llamativamente en la cita del art. 1056 del Código Civil, mencionándose literalmente "...que establece que todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad".

El demandante silenciaba en su demanda que previamente había pretendido la nulidad de la misma partición en los autos del Juzgado nº 1 de Villagarcía, registrados bajo el número 425/2007, que finalizaron con Sentencia firme desestimatoria de la Sección tercera de este órgano provincial, de 28.4.2009 .

Obra en los presentes autos testimonio íntegro de aquellas actuaciones, aportadas por la representación de la codemandada Doña Julia (hija del fallecido D. Alejo ). La demanda rectora de aquel proceso, (folios 69 y ss. de las presentes actuaciones) fue promovida por el mismo D. Abelardo contra los mismos demandados; la pretensión era coincidente con la que motiva los presentes autos , -"la nulidad de la partición aprobada por Resolución judicial dictada en forma de auto dictada en los autos 195/1997..."; y la causa de pedir, en su elemento fáctico, era igualmente coincidente: la inexistencia en la herencia del tEstador de la finca denominada DIRECCION000, a lo que se añadía que la partición había sido hecha sin previa liquidación de los bienes gananciales del matrimonio del causante.

La Sentencia de primera instancia desestimó , en pronunciamiento de fondo, ambos motivos (vid. folios 679 y ss.), decisión confirmada por la mencionada sentencia de la audiencia provincial (folios 685 y ss.)

SEGUNDO .- El recurso de apelación argumenta con razones de fondo para combatir un pronunciamiento de contenido procesal. El cuerpo del recurso insiste en los datos de hecho que habrían de fundamentar la declaración de nulidad de la partición. Así, el recurrente insiste en que en la herencia del causante no puede entenderse incluida la finca DIRECCION000 y reitera los mismos razonamientos vertidos en el escrito de demanda.

Tal esfuerzo resulta por completo inútil. La Sentencia recurrida no se pronunció sobre el fondo de la cuestión litigiosa, sino que estimó que la acción había quedado extinguida por haberse ya dictado un pronunciamiento de la jurisdicción sobre el mismo asunto. Se trataba, por tanto, de discutir en términos procesales , sobre si el objeto del proceso anterior era o no coincidente con el actual, directa o virtualmente. Desde este inicial punto de vista, el desenfoque argumental del recurso dificulta una respuesta coherente en esta alzada.

Como es conocido y venimos repitiendo desde este órgano jurisdiccional, la eficacia negativa de la cosa juzgada impide un segundo proceso con idéntico objeto al de otro ya sustanciado y decidido. Tan pronto conste esta circunstancia , el juez del segundo proceso ha de ponerle fin, pues, como se ha dicho, el segundo proceso es, más que inútil, (la cuestión ya fue juzgada) , perjudicial (no se puede condenar por segunda vez al anteriormente condenado ni condenar al que, respecto del mismo litigio, resultó absuelto antes , y ni siquiera absolver al que, siempre respecto de lo mismo , fue primero condenado). Es también conocido cómo este efecto se predica , de ordinario, de las Sentencias firmes sobre el fondo, aunque es igualmente posible que otras resoluciones produzcan la misma consecuencia (así, el auto que homologa la transacción judicial, -art. 19.1 -; la Sentencia que acoge la renuncia del actor, -art. 20.1 -; o el allanamiento total del demandado, -art. 21.1 -; el auto que acuerda la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, -art. 22.1 ).

La cosa juzgada presenta también una vertiente de Derecho fundamental , al exigir una cuidadosa correlación entre los límites objetivos y subjetivos de los procesos cuya comparación se invoca (cfr. S.T.C. 5/2009 ).

Esta ponderación, sin lugar para la duda, ha sido realizada por la juez de primer grado al apreciar que la cuestión deducida en el proceso anteriormente sustanciado entre las mismas partes, y al que puso definitivamente fin un pronunciamiento de esta Audiencia provincial, y la que constituye el objeto del presente proceso presentan una identidad total y absoluta, que obliga, de un lado, al respeto a lo ya decidido por la jurisdicción con carácter firme y , de otro, a finalizar un proceso que sólo podría conducir al riesgo cierto de un pronunciamiento contradictorio con el anterior.

Incluso la introducción de un fundamento alternativo (rectius: de una causa de pedir alternativa) del mismo petitum se ve afectado por la cosa juzgada. Recuérdese que el art. 400 determina que la cosa juzgada cubre no sólo los hechos y fundamentos aducidos, sino también aquéllos que, no habiéndolo sido, pudieron ser aducidos en el anterior proceso. Para la apreciación de este efecto ha de atenderse a una cuidada determinación del objeto de cada proceso. Si la cosa juzgada es el conjunto de efectos de una decisión judicial y la cosa juzgada material , el conjunto de efectos que dicha Resolución produce fuera del proceso, interesa de modo primordial delimitar con precisión qué es, en cada concreto caso, "lo Juzgado". La res de qua agitur que, por regla general, incumbe en su determinación a las partes, como es decidida opción legislativa.

Que la cosa juzgada cubre todas las cuestiones resueltas en la Sentencia, es cosa obvia y está en la naturaleza de la institución. Pero, según se sigue de la regla de la preclusión plasmada en el art. 400 de la ley procesal , la cosa juzgada se extiende también a las "cuestiones deducibles" , esto es, a aquellas cuestiones que, aun no habiendo sido deducidas por las partes, podían, -o debían-, haberlo sido en el primer proceso. Como se ha dicho, en la medida en que tales cuestiones guarden un "profundo enlace con el objetivo principal del proceso deben estar protegidas por la cosa juzgada, tanto si han sido expresamente resueltas como si no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas por hallarse comprendidas en el thema decidendi".

Pues bien , resulta evidente para la Sala que el fundamento alternativo de la causa de pedir esgrimido en el presente proceso, - que sólo mínimamente modifica la línea argumental esgrimida como fundamento de la acción afirmada- , pudo a todas luces ser argüido en el primero, por lo que le afecta con toda la intensidad el efecto preclusivo.

En consecuencia , la Resolución combatida se ha de ver confirmada por sus propios fundamentos pese a constatarse la incorrección formal de revestir la forma de Sentencia, cuando de conformidad con el art. 421 de la ley procesal, debió de haber sido un auto. Se desestima el recurso.

TERCERO .- Desestimadas íntegramente las pretensiones del recurrente, se imponen a dicho apelante las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Abelardo, contra la sentencia recaída en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 411/2010 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Villagarcía de Arosa, resolución que confirmamos en su integridad, con imposición a dicha parte del pago de las costas devengadas en esta alzada, declarándose asimismo la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.