Sentencia Civil Nº 303/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 411/2011 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00303/2012

SENTENCIA nº 303/12

RECURSO APELACION 411/11

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. Agustín Azparren Lucas

MAGISTRADOS:

ILmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a diez de julio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 625 /2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 411 /2011, en los que aparece como parte apelante Yolanda , representado por el Procurador ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, asistido por el Letrado FRANCISCO GARCIA FERNANDEZ, y como parte apelada SEGUROS VITALICIO S.A. ( BANCO VITALICIO S.A) y Conrado , representado el primero por el Procurador CELSO RODRIGUEZ DE VERA, asistido por el Letrado LUIS ANTOLIN MIER, y el segundo no personado en forma legal en esta segunda instancia y declarado en rebeldía en la primera , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Agustín Azparren Lucas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 24 de mayo de 2010 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Doña Yolanda frente a Don Conrado y Seguros Banco Vitalicio, condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora 4.028 euros, debiendo la aseguradora abonar el interés legal incrementado en un cincuenta por ciento devengado desde la fecha del siniestro hasta el completo pago. No se realiza expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, previos los traslados ordenados la parte apelada personada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de Abril de 2012.

Vistos , siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Agustín Azparren Lucas.

Fundamentos

PRIMERO. Discrepa la parte apelante en su primer motivo de apelación, en cuanto a la duración de los días de curación que la sentencia establece en 80 días impeditivos, de acuerdo con el informe del Dr. Leandro , mientras que la apelante solicita que se concedan 477 días, de acuerdo con la baja de la Seguridad Social, o subsidiariamente 126 días al existir un informe Don. Leandro de fecha 20 de agosto de 2007 que no tiene en cuenta la Juez de Instancia.

La discrepancia se centra en considerar si la hernia discal que le fue diagnosticada a la lesionada, es consecuencia del accidente de tráfico, cuestión que está relacionada tanto con el primer motivo del recurso como con el segundo en que se reclama la valoración de dicha hernia como secuela.

Según consta en los informes Don. Leandro (folios 165 y ss.), después de conocer el resultado de la Resonancia Magnética realizada a la lesionada a instancias de dicho doctor, se descarta la existencia de patologías traumáticas y considera que puede ser dada de alta definitiva el 5 de julio de 2007 (folio 169). Es cierto que aparece un posterior informe de 20 de agosto de 2007 (folio 170) en el que vuelve a reiterar el mismo informe y a repetir que está en condiciones de ser dada de alta, pero este informe ha de considerarse que, como no incluye novedad alguna, no es más que una reiteración del previo de 5 de julio, debiendo ser esta la fecha a tener en cuenta.

La hernia discal cervical discutida, aparece por primera vez descrita en el parte sanitario de fecha 6 de julio de 2007 (folio 12), cuando el accidente ocurrió el 17 de abril del mismo año, constando únicamente en el informe de urgencias como impresión diagnóstica "síndrome cervical" y describiéndose como "contractura cervical" en el parte de 19 de abril de 2007. Incluso en la Resonancia magnética (folio 15), se hace constar "ligero descenso de la señal T2 discal a nivel C4-C5, C5-C6 y C6-C7, lo que indica cierto grado de degeneración", descripción que vincula dicha secuela a un origen degenerativo no relacionado con el accidente.

El hecho de que la propuesta de resolución de la Dirección provincial del INSS, incluya como diagnóstico "hernia discal postero- medial C5-C6. Protusiones C4-C5, C6-C7 (accidente de tráfico en 04/07)", no puede desvirtuar toda la prueba antes comentada; en primer lugar porque tal documento, no es un dictamen médico, sino una resolución administrativa, en segundo lugar porque tampoco aparece claramente determinado si la existencia del accidente es causa de la hernia, pues aparece entre paréntesis tras la descripción de las protusiones y con una fecha que no coincide con la de aquel, y porque también se incluyen en el diagnóstico "varices esenciales en miembros inferiores" que evidentemente nada tienen que ver con el citado accidente.

En consecuencia, deben rechazarse los dos primeros motivos de apelación pues aunque es cierto que los informes de la Seguridad Social gozan de una cierta objetividad, no garantizan la relación de causalidad con el accidente de tráfico, ya que incluyen todos los motivos médicos que dan lugar a la baja, sean o no consecuencia de aquel, sin que por tanto exista constancia de la relación entre la hernia discal que padece la demandante y el citado accidente, presumiéndose que su origen es degenerativo según consta en el informe realizado tras la resonancia magnética, lo que supone descartar la ampliación del plazo de curación de la lesiones, incluso en la petición subsidiaria del primer motivo, por las razones ya expuestas, y la existencia de la secuela que es objeto del segundo motivo del recurso.

SEGUNDO. Partiendo pues de la fijación del plazo de curación de las lesiones con carácter impeditivo en 80 días, procede examinar el tercero de los motivos de apelación en que se reclama el lucro cesante por el cierre del negocio o contratación de otras personas que se hicieran cargo del mismo durante su baja, cuestión que es rechazada por la sentencia de instancia, basándose en que se desconocen los ingresos del negocio, si trabaja sola o con ayuda de otras personas o las razones por las que mantuvo cerrado el establecimiento en determinados periodos.

La reclamación del lucro cesante es posible en este caso por tratarse de un supuesto de culpa relevante, sin que por tanto pueda solicitarse, como hace ahora la apelante en el recurso, la aplicación del factor de corrección, y no solo porque no fue objeto de reclamación en la instancia sino porque la pretensión de la recurrente de que le sean concedidas dos distintas cantidades, una como factor de corrección por días impeditivos y otra por lucro cesante, no es posible ya que son incompatibles, como se deduce del apartado segundo "explicación del sistema" letra C) del ANEXO de la LRC relativo a la Tabla V, en redacción realizada a consecuencia de la STC 181/2000, de 29 de octubre .

En dicha norma se explica que el importe de indemnización por incapacidad temporal está corregido conforme a los factores que expresa la propia tabla, "salvo que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada". Es decir, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional citada, la incorporación de los perjuicios económicos al sistema de valoración como simple factor de corrección de la indemnización básica impide injustificadamente su individualización (fundamento 17 de la STC 181/2000 ), razón por la cual el Tribunal Constitucional termina concluyendo que "cuando la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, sea la causa determinante del daño a reparar, los "perjuicios económicos" del mencionado apartado B) de la tabla V del Anexo, se hallan afectados por la inconstitucionalidad apreciada y, por lo tanto, la cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener... podrá ser establecida de manera independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso".

TERCERO . A la vista de lo señalado en el anterior fundamento, procede examinar la reclamación que se concreta en el motivo del recurso, y que incluye como perjuicios los gastos fijos que tuvo que seguir soportando a pesar de tener el local cerrado (alquiler del local, recibos de autónomos, recibos de agua y derechos de la SGAE) y los gastos por contratación de personal.

En cuanto a los primeros, según la acreditación documental, suponen un gasto diario de 28,32 euros, por lo que en todo caso tal cantidad solo podría reclamarse desde el día 17 de abril, día del accidente, hasta el día 4 de mayo, pues el día 5 empezó a trabajar la primera de las trabajadoras contratadas que seguía estándolo cuando se produjo el alta relacionada con el accidente, periodo en el que hay que excluir los domingos pues ese día no abría según consta por la declaración de la testigo Sra. Carlos Jesús que dice trabajaba de lunes a sábado, todo lo cual suponen 16 días y un total de 453,12 euros, cuantía en la que debe estimarse el recurso y en consecuencia la demanda.

En cuanto a la contratación de personal también ha de quedar excluida la reclamación de la segunda de las trabajadoras por coincidir en un periodo que está fuera de la baja consecuencia del accidente, por lo que únicamente habría que partir del salario correspondiente al periodo del 5 al 31 de mayo de la primera de las trabajadoras por importe de 1.030,22 euros (folios 64 y 65), el salario del mes de junio por importe de 1.048,69 y 5 días de julio. Sin embargo la testigo Don. Carlos Jesús , tras manifestar que era prima de la demandante y afirmar que trabajó entre el 5 de mayo y el 2 de agosto, a jornada completa de 8 horas y cobraba sobre 1.000 euros (min. 4.06), reconoció que entraba a las ocho de la tarde hasta el cierre, que cerraba más o menos sobre las doce o la una, de lunes a sábado, admitiendo que eran cuatro horas diarias salvo los viernes y sábados que permanecía hasta más tarde, y que durante ese periodo estaba sola. Si a tales declaraciones unimos el hecho de que el contrato con la otra testigo era a media jornada (20 horas semanales), también encontrándose sola en el establecimiento, según declaró dicha testigo, la conclusión no puede ser otra que entender que solo era necesario una contratación a media jornada por lo que la reclamación tan solo cabría por un importe similar al de los contratos de la segunda trabajadora que lo fue por 20 horas semanales de lunes a sábados.

En consecuencia, si los contratos a tiempo parcial que obran en autos lo eran por un importe mensual de 593,77 euros (folio 80) y la cotización a la Seguridad Social 224,76 euros (folio 82 bis), sumas correspondientes a 30 días, y dado que los días contratación que han de tenerse en cuenta son desde el 5 de mayo hasta el 5 de julio de 2007 (fecha de alta), es decir un total de sesenta días, la operación resulta sencilla pues la suma a reclamar sería el doble de la correspondiente a 30 días que se ha indiciado antes, es decir el total por salario y seguridad social ascendería a 1.637,06 euros.

A esta suma y a la reconocida antes de 453,12 euros por los gastos durante el cierre del establecimiento, que hacen un total de 2.090,18 euros, habría que descontar lo percibido durante el periodo de baja aquí reconocido, por incapacidad temporal, lo que incluso admite la propia parte apelante si bien solo los descuenta para el caso de los perjuicios por contratación, sin que exista motivo para no descontarlos en el caso de la reclamación por cierre.

Los abonos por IT son de 653,36 euros del 21 de abril al 26 de mayo (folios 83 y 84); 560,91 euros desde el 27 de mayo al 23 de junio (folios 85 y 86); y finalmente la parte proporcional, desde el 24 de junio hasta el día 4 de julio inclusive (20,03 euros x 11 días) que suponen 220,33 euros. El total de cantidad a descontar es por tanto de 1.434,60 euros (653,36 + 560,91 + 220,33).

En definitiva, debe estimarse como perjuicios por el cierre del establecimiento y contratación de personal durante la baja de la demandada, como consecuencia del accidente de tráfico, la suma de 655,58 euros (2.090,18 - 1.434,60), cantidad en la que se estima el recurso.

CUARTO. Ante la estimación parcial del recurso, procede modificar la suma concedida en la sentencia de instancia, sumando la cuantía de 655,58 euros a la concedida en la sentencia de 4.028 euros, lo que hace un total de 4.683,58 euros, en lo que se estima finalmente la demanda, sin que haya lugar a hacer declaración de condena al pago de las costas de la apelación, de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Procede estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por Dª. Yolanda contra la sentencia dictada en los autos del que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de condenar a los demandados a abonar solidariamente a la actora la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (4.683,58 euros), manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia y sin hacer expresa condena al pago de las costas de esta apelación.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.