Sentencia Civil Nº 303/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1017/2010 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

1UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 1017/2010-DM

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1290/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 303/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de abril de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1290/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 DE BARCELONA representada por el procurador D. Fernando Bertrán Santamaría, contra Carina , Eulalia y Fernando representados por el procurador D. Juan-Manuel Bach Ferre. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día doce de julio de dos mil diez por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernando Bertrán Santamaría, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , NUM000 , de Barcelona, debo declarar como declaro la constitución en favor de la actora de una servidumbre sobre los respectivos patios de luces privativos de los demandados, Doña Eulalia , propietaria del NUM001 NUM002 , y Don Fernando y Doña Carina , titulares del NUM001 NUM003 , condenándoles a permitir la instalación de un aparato elevador (instalación del cajón o hueco del ascensor), ocupando el espacio mínimo imprescindible, que permita el transporte de una silla de ruedas y acompañante, así como a permitir el acceso y entrada a sus viviendas de los operarios que lleven a cabo la obra fijando una indemnización a favor de cada uno de ellos de 2.400 € por metro cuadrado afectado, sin hacer imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Carina , Eulalia y Fernando mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos contenidos en la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Barcelona se dictó Sentencia en fecha 12 de julio de 2010 en un procedimiento ordinario sobre constitución de servidumbre permanente para la instalación de un ascensor, mediante la que se acogió íntegramente la demanda formulada por la comunidad de propietarios.

Frente al contenido de este pronunciamiento se alzan ahora los comuneros demandados alegando, en síntesis, que la sentencia del primer grado no resulta ajustada al derecho vigente. A tal planteamiento se ha opuesto la comunidad de propietarios demandante, quien ha interesado la integra confirmación de la sentencia recurrida, con una expresa imposición a los apelantes de las costas procesales de la presente alzada.

SEGUNDO .- Es posible leer en la Sentencia de esta misma sección de la Audiencia Provincial de fecha 24 de Mayo de 2011 que "el apartado 4 del artículo 553-25 del CCC prevé, a semejanza del art. 11-2 LPH , que los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que éste los consienta expresamente. Ocurre que el apartado 2 del artículo 553 - 39 establece que la Comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta (...). Posibilidad ésta que hemos de concluir no colisiona con el derecho de veto del propietario afectado que contempla el apartado 4 del artículo 553-25 por las siguientes razones:

1) La sistemática del artículo 553-25 corrobora la tesis de que para la adopción de los acuerdos enumerados en el apartado 5 no es preciso el expreso consentimiento del propietario afectado por la disminución de las facultades de uso que exige el epígrafe 4, ya que, dada su ubicación sistemática, no cabe sino entender que en el número 5 se regulan de forma autosuficiente los requisitos para la validez de los que se refieran a "la ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores", a los cuales ninguna base hay para añadir lo que prevé el inmediatamente anterior párrafo 4 del precepto.

2) Por muy discutible que pueda parecer la opción del legislador, es claro que la norma catalana (a diferencia de la estatal -v. art. 9-1c) en relación con el art. 17 de la LPH -) sólo excluye "la vivienda estricta" del obligado sometimiento a la servidumbre exigida por la comunidad. Nótese que ni siquiera realiza el párrafo 5 del artículo 553-25 CCC la precisión que sí efectúa, en cambio, el 17-1ª de la LPH , según redacción dada por el apartado 3 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , precepto éste que condiciona de forma expresa al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11 (cuyo apartado 4 exige el consentimiento del propietario afectado por las innovaciones que hagan inservible el uso y disfrute de alguna parte del edificio), la validez del acuerdo adoptado por simple mayoría para la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes cuya finalidad sea la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, aun cuando impliquen la modificación del título constitutivo o de los estatutos".

Continua la sentencia transcrita haciendo referencia expresa a lo que ocurre en el ámbito estatal, de lo que sería exponente la STS de 24 de marzo de 2011 , siendo así que en el momento actual esta resolución del Alto Tribunal ya ha recibido el espaldarazo de otra -dictada en fecha 10 Oct. 2011-, en la que se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.

Y así, el Tribunal Supremo señala en esta última resolución que "(...) el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor. Partiendo de lo anterior, y pese a que tal y como fundamenta la parte recurrente, sobre la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 , califica como servidumbre esta ocupación y declara que: «Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las "barreras arquitectónicas", que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.» Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 declara que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo [...].»

TERCERO .- Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa figura como hecho debidamente acreditado que el acuerdo objeto de impugnación fue adoptado válidamente según las mayorías exigidas legalmente y la instalación del ascensor, como veremos, no supone una pérdida total de la habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo.

Así, de la prueba practicada y valorada adecuadamente en la sentencia dictada en la primera instancia, se concluye tanto la imposibilidad técnica de la instalación del ascensor por otra vía menos gravosa -ya que las soluciones de instalar el aparato en el hueco de la escalera o en el exterior del edificio resultan inviables, al no cumplirse las condiciones físicas necesarias para su adopción- como el pequeño grado de afectación de la propiedad de los ahora recurrentes y el también pequeño menoscabo de las posibilidades de aprovechamiento del elemento privativo, habida cuenta de que como se resalta en el informe pericial obrante en lo actuado al fol. 145, el aparato elevador no invadirá todo el espacio privativo al quedar situado en el centro del mismo; no se tapan, por tanto, las salidas ni las ventanas que dan al patio, reduciéndose su uso a una pequeña parte. Y para el caso de una potencial pérdida de luz, matiza el perito, existen soluciones técnicas que favorecerían por un lado la ventilación y por otro la entrada de luz.

Por lo que se refiere a la constitución de la servidumbre por parte de la comunidad se comprueba que se cumple con los presupuestos básicos para su formalización, dado que existe la información técnica precisa para poder llevar a cabo tal instalación y se prevé indemnizar a los propietarios afectados de una manera objetiva y razonable como regulariza el art. 553-39- 4 del CCC, así como se les invita a que propongan las soluciones más adecuadas respecto del aislamiento acústico.

Por todo ello, el recurso formulado no puede ser acogido en esta alzada, ya que lo interesado por la comunidad se ha de entender incluido en el ámbito de las servidumbres que debe soportar el propietario (art. 553.39.2 del CCC), y si bien es cierto que la obra de instalación de este ascensor supone una carga para los recurrentes mayor que la que habrán de soportar el resto de los copropietarios, también lo es que la misma no resulta arbitraria ni innecesaria, habida cuenta de que nos encontramos ante un edificio formado por planta baja, planta entresuelo, dos plantas tipo, un ático y un sobreático; es decir, seis plantas sobre rasante, existiendo cuatro entidades por planta desde la planta entresuelo hasta el ático y dos en el sobreático, en total 18 viviendas, siendo así que en la actualidad las normas relativas a la construcción hubieran exigido para este edificio la presencia de un aparato elevador, y, por lo que hace a fincas antiguas, como es el caso, la necesidad de este elemento esencial resulta perentoria no sólo para paliar las insuficiencias de personas mayores o con posibles discapacidades en un futuro, sino también porque su instalación redunda en el bienestar material de todos los propietarios del edificio, sin excepción, y, también, por qué no decirlo, en el incremento del valor de los distintos departamentos y, en definitiva, en la revaloración del inmueble en su conjunto.

CUARTO .- Las dudas de derecho que en el caso enjuiciado se han suscitado, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas a los apelantes las costas procesales de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en los arts. 398.1 y 394.1, ambos de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Bach Ferrer, en nombre y representación de Doña Carina , Don Fernando y Doña Eulalia , y debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia núm. 35 de Barcelona en fecha 12 de julio de 2010 . Todo lo que se pronuncia sin verificar una expresa imposición a los apelantes de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.