Sentencia Civil Nº 303/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 65/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00303/2012

S E N T E N C I A Nº 303

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

MAGISTRADOS/AS:

DON JUAN SANCHO FRAILE

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE: ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE EN TUTELA POSESORIA DE LA PROPIEDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIEZ DE JULIO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 65 de 2012, dimanante de Juicio Verbal nº 131 de 2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Lerma, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de Septiembre de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante DOÑA María Luisa , representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. José Serrano Vicario, y de otra, como demandado-apelado D. Epifanio , representado en este Tribunal por la Procuradora Doña Maria Teresa Alonso Asenjo y defendido por el Letrado D. José Luis García Larrouy.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Blanca Gómez González en nombre y representación de Doña María Luisa contra D. Epifanio , representado pro la Procuradora Sra. Teresa Alonso Asenjo, absolviendo a este último de las pretensiones contra él deducidas. Las costas serán de cuenta de la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña María Luisa , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 10 de Julio de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de María Luisa (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15-9-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I . de Lerma por la que se desestimaron las pretensiones de su Demanda.

Pretende la parte apelante la íntegra estimación de sus pretensiones: retirada de chimenea indebidamente construida en la pared de su propiedad colindante con la propiedad del actor por no deberse ningún tipo de servidumbre o de chimenea o salida de humos.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso los de error en la valoración de la prueba considerando acreditada la colindancia entre las fincas de las partes C/ DIRECCION000 nº NUM000 del actor y nº NUM001 de la parte demandada. Señala que impugnó el titulo de la parte demandada en cuanto a la descripción de linderos sin haberse aportado los anteriores.

Considera no acreditada la usucapión de la servidumbre, no habiéndose probado el juicio anterior que el demandado refiere sobre la canalización, se trata de una servidumbre negativa cuyo plazo de inicio es a partir del acto obstativo y además ha sido requerido mediante burofax conforme a los documentos 7 y 8 de la Demanda

SEGUNDO. -Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que se estiman acertados los pronunciamientos realizados en la sentencia apelada.

Se ejercita en la litis acción negatoria de servidumbre de salida de humos y gases por la existencia en el inmueble de la parte demandada adosado a su fachada del tubo y sombrerete de salida de esos gases que se menciona en el escrito de Demanda y que la parte demandada ha referido como salida de gases del calentador de agua existente en la dependencia de cocina.

Para la estimación de la acción negatoria de servidumbre es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos :" 1.- Que acredite el actor la propiedad. 2.- Que el demandado ha realizado actos que presuponen derecho real sobre la cosa" ( sentencia del T.S. de fecha 2-10-1990 ).

El primer requisito citado exige al actor la prueba del título de su adquisición (es decir, del acto o contrato idóneo para producirla ) y de la identificación de la finca (en definitiva, la correspondencia de esa finca en la realidad con la comprendida en el título) , de manera que, acreditada la propiedad, ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia de la servidumbre que es objeto de aquella acción- (S. A.P. Santa Cruz Secc. 4ª de 7-2-2005).

En primer lugar se ha discutido en el proceso la existencia o no de colindancia entre las fincas de las partes.

En el presente caso la parte actora ha aportado como titulo de dominio de su finca la EP de donación por su madre de fecha 8- 8-1997 de un solar en DIRECCION000 nº NUM000 con una superficie de 55 m2 que linda derecha entrando con Jacinta , izquierda con calle, espalda con calle y frente con DIRECCION000 .

Aportó la hijuela de 1968 correspondiente a su madre: Covadonga formada al fallecimiento del padre de ésta última: Jesús Ángel en la que se describe la finca como solar de 60 m2 en la CALLE000 mencionándose aquí el lindero por la izquierda con Jacinta y los demás con calle.

La parte demandada aporta como título de dominio de su finca la EP de compraventa de fecha 21-12-1991 otorgada por Susana a favor del demandado. En ella se describe la finca como DIRECCION000 nº NUM002 y como linderos: frente DIRECCION000 , por la izquierda entrando con la CALLE000 y por la derecha y por el fondo con terrenos municipales. Se refiere como título de los vendedores la donación por parte de su madre Doña Jacinta .

De este modo aunque es posible que el cambio de linderos entre el titulo del actor y aquel del que esta trae causa pudiera obedecer a la diferente calle tomada de referencia en esos títulos a la hora de describir sus linderos ( CALLE000 o DIRECCION000 ) no se ha acreditado en todo caso que se refiera a lindero con la finca discutida, pues aunque se alude a Jacinta de quien trae causa la parte demandada, en el titulo de la parte demandada se omite toda referencia en sus linderos a propiedad alguna, siendo todos ellos vías públicas y sin que se haya justificado de otro modo la ubicación de la finca propiedad de la parte actora.

Surge pues la duda no aclarada suficientemente sobre la colindancia de las fincas de las partes, lo que debe conducir en atención a las reglas de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ) a la desestimación de las pretensiones actoras.

TERCERO.- Por otra parte cabe señalar que:

- la parte demandada acredita que, antes de la colocación del actual tubo en su fachada, su edificación ya disponía de salida de gases mediante agujero practicado en la pared de su fachada, refiriendo que ya lo estaba cuando adquirió el inmueble. La preexistencia de la salida de gases se aprecia en las propias fotografías acompañadas al escrito de Demanda (aunque no con un tubo tan sobresaliente como el actual de la línea de fachada) y se ratifica con la declaración testifical del instalador del tubo quien indicó la preexistencia de la salida del calentador y su cierta antigüedad

- la obra actual ha consistido en la colocación de un tubo de salida de gases del calentador más largo, adosado a la fachada de la vivienda de la parte demandada y que culmina con sombrerete. Según las fotografías aportadas el tubo ocupa una superficie de unos 13 cm y el sombrerete unos 17 cm, pero sin que se aprecie que la conducción supere el alero del tejado de la vivienda.

- contrariamente a lo sostenido por la parte apelante y de existir servidumbre de humos y gases, al presentar el carácter de positiva, continua y aparente es susceptible de adquirirse, con arreglo a los arts. 537 y 538 del CC , por prescripción de 20 años, contándose el tiempo de la posesión desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. ( SS AP Guadalajara Secc. 1 de 6-2-2009 , AP Málaga Secc 4ª de 10-11-2005 , AP Coruña Secc 6ª S.24-6-2004 y S. TS de 19-6-1951 ), plazo que s egún acta de manifestación de Susana se habría cumplido.

En definitiva cabe concluir que no se ha acreditado debidamente en la litis la colindancia de las fincas de las partes, ni que con la salida de humos y gases realizada se haya sobrepasado la propiedad del actor, no siendo tampoco de aplicación el artículo 590 CC al no existir pared en el pretendido inmueble de la parte actora y en todo caso la salida de humos o gases como ejercicio de la relación de vecindad se ha venido realizando de forma continuada por la parte demandada.

Por todo lo expuesto y con desestimación del recurso procede confirmar la resolución recurrida.

QUINTO .-Costas.- Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de María Luisa contra la sentencia dictada en fecha 15-9-2011 por el Juzgado de 1ª Instancia e I . de Lerma, acordamos su íntegra confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.