Sentencia Civil Nº 303/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 319/2011 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00303/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA Nº 303/12

En Santiago, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000261 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2011, en los que aparece como parte apelante-apelada, TRIPTOFA NOSL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. YOLANDA VIDAL VIÑAS,como parte apelante-apelada Lucio representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JESUS OTERO ALVAREZ,siendo el Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17-2-2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por D. Lucio representado por la procuradora Sra. Vidal Viñas frente a TRIPTÓFANO, S.L. representada por el procurador Sr. Núñez Blanco sobre reclamación de cantidad por responsabilidad contractual dimanante de contrato de arrendamiento de obra debo condenar y condeno a la demandada a TRIPTÓFANO, S.L. . a abonar a D. Lucio la cantidad de diecinueve mil novecientos diecinueve euros con treinta y dos céntimos (19.919,32 euros), más los intereses legales correspondientes. Las costas procesales causadas serán satisfechas por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por TRIPTOFANO SL, y Lucio se interpusieron recursos de apelación, que fueron admitidos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, señalándose vista el 12 DE SEPTIEMBRE DE 2012, a las 10,00 horas,en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no sean modificados.

PRIMERO.- La sentencia apelada estima en parte la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por D. Lucio frente a la mercantil 'TRIPTOFANO, SL' y desestimando la excepción procesal de falta de legitimación activa, declara la existencia de la relación contractual entre las partes y la realización por parte del actor de las obras cuyo importe se reclama. No obstante, entiende acreditado que en la ejecución se produjeron las deficiencias que se detallan en el informe pericial emitido por el Sr. Luis Manuel , y, del importe global reclamado, descuenta la suma correspondiente. Aunque no se razona al respecto, no se accede de facto a la solicitud de intereses moratorios que se fijan en la Ley 3/2004.

Recurren en apelación ambas partes. Como primer motivo el actor denuncia la no aplicación de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas para regular la morosidad en las operaciones comerciales. Discrepando puntualmente en la valoración de la prueba pericial. Finalmente, solicita que dado que se ha producido una estimación sustancial de la demanda no procede la condena en costas.

El recurso interpuesto por el demandado comienza alegando infracción de normas procesales generadora de indefensión ( art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) con relación a la admisión de la prueba pericial instada por la parte actora en la Audiencia Previa, con fundamento en que no concurren las exigencias del art. 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que la oposición a la demanda con base en defectos de ejecución de las obras no era novedosa, puesto que ya había sido aducida en la oposición al juicio monitorio. Se interesa, en consecuencia, que la prueba pericial desarrollada no sea tenida en consideración al dictar sentencia, por extemporánea.

También con base en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción de normas procesales generadora de indefensión, citando como vulnerados los arts. 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución . Concretamente se denuncia que el informe pericial fue entregado a las partes a pocas horas de la celebración del juicio al que acudió el perito, sin que se les permitiese formular aclaraciones, pretextando que no lo habían solicitado. Solicitándose la nulidad de actuaciones a partir de dicho momento.

Con relación al fondo se insiste en la alegación de falta de legitimación pasiva afirmándose que la entidad demandada contrató directamente con el representante legal de 'SONATA GALICIA', D. Casiano , siendo esta entidad la que subcontrató con la actora. Con carácter subsidiario y en cuanto al fondo se insiste en que la obra ejecutada adolecía de numerosos defectos de ejecución cuya reparación ascendió a 21.114,28 euros, de los cuales 18.319 se corresponden con la cantidad consignada en el informe pericial aportado con la contestación elaborado por el Sr. Landelino para la partida de techo y paredes y 2.794,50 con la pintura de paredes. Criticándose finalmente que en la sentencia no se hace referencia alguna a este informe pericial, ni se valoran los defectos que presentaba el estado de las obras, tal y como resultan del visionado del DVD aportado por la parte demandada.

SEGUNDO.-Por motivos de forma ha de darse respuesta previa a las cuestiones formales, en la medida en que si se declara la nulidad de actuaciones, carecería de sentido pronunciarse sobre el fondo del debate.

Al respecto señalar que de conformidad con el art. 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el art. 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que un defecto o irregularidad procesal sea determinante de nulidad es preciso que genere indefensión a la parte.

En el presente caso es cierto que se cometió la anomalía de no permitir que el informe pericial confeccionado por el Sr. Luis Manuel fuese estudiado por las partes, ni que pudieran dirigir aclaraciones a su autor; no obstante, el vicio ha quedado subsanado en la segunda instancia en cuyo seno se practicó prueba pericial. Ante lo cual, dado que la inicial indefensión se ha superado, consideramos que no procede la declaración de nulidad atendiendo a los principios de conservación proceso y economía procesal.

TERCERO.-La excepción de defecto de legitimación pasiva ha de ser desestimada, con confirmación de los razonamientos desarrollados en la sentencia.

A los que se ha de añadir que la prueba testifical llevada a cabo en el juicio conduce a la convicción de que efectivamente fue D. Valeriano quien en nombre de la entidad 'Triptofano' contrató personal y directamente con los representantes de las diversas empresas que desarrollaron funciones en el gimnasio. Así lo han manifestado no sólo el gerente de 'Sonata Galicia': D. Casiano con quien supuestamente (a tenor de la tesis sustentada en la contestación) habría contratado directamente el demandado la ejecución del conjunto de la obra, subcontratando éste los diferentes trabajos a llevar a cabo; sino también los testigos D. Anselmo (encargado de calefacciones 'CAMARI', D. Evaristo , D. Mario etc. todos los cuales afirmaron que fueron contratados directamente por Valeriano , que era quien daba las órdenes y estaba a pie de obra.

Junto con esta constatación, son elementos que conducen a entender probado que el actor contrató directamente con D. Valeriano : a/ el presupuesto en el que se detallan los diversos trabajos que se llevaron a cabo; b/ que en los planos del proyecto de la obra de 'adaptación de local destinado a gimnasio' elaborados por el ingeniero técnico Don. Landelino , figura como peticionario 'Triptófano'; c/ el pago parcial de la cantidad de 2.500 euros efectuado por a favor del actor por el demandado mediante talón de BBVA; d/ el hecho de que a pesar de sostenerse en la contestación y en el recurso que la obra se contrató con Casiano y de haber declarado D. Valeriano que pagó a éste mediante efectos mercantiles, no se ha aportado justificación documental de tal afirmación, a pesar de la evidente facilidad probatoria que debería tener el demandado; e/ que el Sr. Casiano al ser preguntado sobre el presupuesto de mayo de 2.006 que se aporta con la contestación en justificación del supuesto contrato celebrado con 'Sonata Galicia', desmintió su contenido, señalando que lo confeccionó de modo orientativo. Asimismo manifestó que su empresa estaba sin actividad y que no contrató ni cobró nada, sino que se limitó a presentar a D. Valeriano a los diferentes operarios; y f/ en el informe confeccionado por Don. Landelino que se adjunta con la contestación a la demanda, se admite y reconoce que el actor ejecutó los trabajos colocación de techo desmontable, tabiquería de pladur y enlucido de paredes y pinturas, puesto que se afirma que éstos fueron ejecutados con un acabado defectuoso por Decoraciones Antonio y que su importe ascendió a 23.382,68 euros a tenor de la factura nº 281.

CUARTO.-Con relación al fondo, ponderando de nuevo la prueba desarrollada en ambas instancias, se entiende acreditado, por los motivos expuestos en el anterior fundamento, que efectivamente el demandado contrató con el actor la ejecución de las obras que se detallan en el presupuesto. De hecho en la contestación a la demanda se articula como motivo de oposición en cuanto al fondo la 'exceptio non adimpleti contractus', lo que traslada al demandado la carga de probar los vicios o defectos de que adolecía la obra, puesto que con arreglo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, si el demandado alega que los trabajos ejecutados adolecen de imperfecciones y no son conformes con la obligación asumida por el actor, le compete acreditarlo ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Desde esa perspectiva debe analizarse la prueba llevada a cabo, siendo especialmente relevante la pericial.

Se han realizado dos informes. El primero, aportado con la contestación, lo confeccionó el ingeniero técnico industrial D. Landelino , que fue quien diseñó el proyecto y ejerció funciones de dirección de obra, según ha reconocido en su declaración. En el informe se indica que es complemento de otro realizado el 23 de septiembre de 2008, que no se aporta a las actuaciones, y se analiza la valoración de los costes necesarios para la subsanación de las deficiencias observadas en la obra. Con relación a los conceptos que interesan 'techo y paredes' se establece una valoración global estableciendo un producto entre metros cuadrados de techo y paredes y un importe en euros, además de las horas invertidas en techo. No se analiza en que consisten las deficiencias, ni su alcance o la necesidad de actuar sobre las mismas, ni tampoco se explican los diferentes conceptos que se reflejan.

Desafortunadamente, a pesar de que las manifestaciones del autor del informe, por su relación directa con la obra y por haber sido testigo privilegiado por las funciones de supervisión que desarrollaba, deberían ser totalmente esclarecedoras de lo sucedido, no es así puesto que tras ratificarse en el contenido del mismo, manifestó que visitaba la obra una vez por semana aproximadamente salvo que se le requiriese y que no se percató de las deficiencias hasta el final. Sin explicar cuales fueron las órdenes que dio al respecto (no había libro de órdenes), la forma en la que desarrolló la supervisión que tenía encomendada, la forma en la que se corrigieron los defectos que denuncia, que empresas fueron las encargadas de ello y en suma sin justificar la necesidad de invertir el coste de las obras de subsanación que aconseja. Admitió además el perito que quien daba las órdenes era D. Valeriano y que se modificó su proyecto en la zona de vestuarios, puerta de entrada etc.

El segundo informe es el pericial judicial elaborado por el arquitecto técnico D. Obdulio . Este si resulta detallado, no obstante lo cual, es cuestionable en la medida en que su autor se limitó a analizar el estado de la obra cuando acudió a inspeccionarla, sin haber visto el video que aporta la parte demandada. A pesar de lo cual a la hora de valorarlo, es un dato relevante el perito giró la visita de inspección acompañado de ambas partes, que sin duda pudieron hacer cuantas reflexiones estimaron de interés.

Este tribunal si ha visto tal vídeo, que a los ojos de un profano, pone de manifiesto por las declaraciones de la persona que lo grava el deficiente estado general del gimnasio, sin descender al detalle. No obstante, dado su carácter general y que carece de fecha o de cualquier otro elemento que lo valide en el tiempo, su eficacia probatoria ha de ser seriamente cuestionada, pues se desconoce el momento en que se efectuó la grabación. Resulta además incomprensible el hecho de que el propio demandado no pusiera al perito en antecedentes cuando visitó el local, puesto que no hay duda de que tanto el mismo como su letrada conocían el objeto de la prueba.

El informe es claro, recoge una serie de deficiencias en la ejecución material de los trabajos desarrollados por el actor, que son los que se acogen en la sentencia de instancia. Su autor declaró en la segunda instancia, ratificándose y respondió a todas las preguntas de las partes dando explicaciones coherentes, lógicas y convincentes a criterio de este tribunal.

Ante lo cual, atendiendo a que corresponde al demandado la carga de la prueba de las deficiencias y a que éste debería tener total facilidad probatoria para acreditarlas (mediante la aportación de las facturas o justificación por otro medio de los trabajos de subsanación), este tribunal se decanta por conceder mayor valor al informe emitido por el Sr. Obdulio , confirmando el pronunciamiento de instancia. No obstante, de la partida relativa a la reparación de los techos ha de deducirse la suma de 402,87 euros que se corresponde con el importe de las placas a sustituir, el cual no correspondía abonar al demandante, puesto que su trabajo no consistía en adquirir material, sino simplemente en colocar el procedente del otro gimnasio.

En consecuencia, la cantidad que el demandado deberá abonar al actor asciende a 20.322,19 euros.

QUINTO.-En cuanto al pago de intereses, en la demanda se pide como interés, el de demora de la ley 3/2004 por la que se establecen Medidas de Lucha contra la Morosidad en las Operaciones comerciales. La parte demandada no se opone en ninguno de sus escritos, ante lo cual al concurrir los requisitos establecidos en los arts. 4, 5 y siguientes de la citada norma, la condena se habrá de extender al abono de los intereses moratorios que se devenguen desde la fecha de la interposición de la presente demanda hasta el completo pago, al tipo de interés moratorio que fijen las resoluciones de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera u organismo que le sustituya. Se hace la salvedad de que aunque en la fundamentación jurídica de la demanda se alude como día inicial del cómputo a la fecha de la presentación de la demanda de juicio monitorio, dada la dicción literal del súplico de la demanda del juicio ordinario, que es la que vincula al juzgador por el principio de congruencia, se ha de tomar como día inicial el de la presentación de la demanda de juicio ordinario.

SEXTO.-En materia de costas no hay motivo para sustituir el criterio legal de vencimiento objetivo. Sin que se pueda considerar que es sustancial una estimación en la que se deduce del principal reclamado una cantidad próxima al 20%. Consecuentemente se mantiene el pronunciamiento de costas de la primera instancia.

Respecto de las costas de la segunda instancia conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso interpuesto por D. Valeriano se imponen al mismo al ser rechazadas sus pretensiones y no se hace pronunciamiento en las del recurso interpuesto por D. Lucio al ser estimado en parte.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por 'TRIPTOFANO, SL' y estimando en parte el interpuesto por D. Lucio , contra la sentencia de 17 de febrero de 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1, de Santiago de Compostela , en los autos de Juicio Ordinario número 261-09, la revocamos en el sentido de condenar a 'TRIPTOFANO, SL' a abonar a D. Lucio la cantidad de 20.322,19 euros más los intereses moratorios que se devenguen desde la fecha de la interposición de la presente demanda hasta el completo pago, al tipo de interés moratorio que fijen las resoluciones de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera u organismo que le sustituya. Se confirman los restantes pronunciamientos y se imponen las costas del recurso interpuesto por 'TRIPTOFANO, SL' a la citada entidad, sin hacer pronunciamiento respecto de las generadas por el recurso interpuesto por D. Lucio .

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que conforme al art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial podrá interponerse frente a la misma recurso de casación en interés casacional, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.