Sentencia Civil Nº 303/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2337/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/010561

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2337/2012 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 743/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Isidora

Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA ZULUETA CALVO

Abogado/a / Abokatua: GALA IZAGUIRRE MARTICORENA

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Francisco

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Abogado/a/ Abokatua: IGNACIO TINA GALDOS

S E N T E N C I A Nº 303/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 22 de octubre de 2012.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 743/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia a instancia de Isidora apelante - demandado, representado por el Procurador Sra. TERESA ZULUETA CALVO y defendido por la Letrada Sra. GALA IZAGUIRRE MARTICORENA contra Francisco , apelado - demandante representado por la Procuradora Sra. MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX y defendido por el Letrado Sr. IGNACIO TINA GALDOS y MINISTERIO FISCAL, apelado - demandado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de mayo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18 de mayo de 2012 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'ACUERDO:

I.-Que debo ESTIMAR parcialmente la solicitud de modificación de las medidas matrimoniales vigentes entre D. Francisco , representado por la Procuradora Dña. Rosario Sánchez Félix y asistido del Letrado D. Iñaki Tina Galdós, y Dña. Isidora , representada por la Procuradora Dña. Teresa Zulueta Calvo y asesorada técnicamente por la Letrada Dña. Gala Izaguirre Marticorena, siendo éstas últimas designadas por el Servicio de Orientación Jurídica del Iltre. Colegio de Abogados y Procuradores de Guipúzcoa; y

II.-Que debo DECLARAR y DECLARO HABER LUGAR a la modificación parcial de la Cláusula TERCERA del convenio regulador de 12/02/2009 en el sentido de suprimirse las visitas intersemanales de 1 semana al mes.El padre, D. Francisco , se compromete a facilitar e informar a Dña. Isidora , el último viernes de cada mes, cuál es la semana del mes siguiente en la que no va a poder ver a sus hijos por motivos laborales e, incluso, sobrevenidas nuevas circunstancias que no hayan podido preverse, agotar todas las vías para buscar una alternativa para cuidar a sus hijos el resto de las 3 semanas restantes (familiares, amigos o cuidadora) y, resultando negativo, avisar a la madre con antelación mínima y que le permita dentro de las circunstancias. Por su parte, la madre, se compromete a no denunciar por este motivo al padre, existiendo otros canales de comunicación y entendimiento, siendo la vía policial y, ya la judicial, el último recurso a acudir.

III.- NO HABER LUGAR a la modificación de la Cláusula CUARTA, manteniéndose la misma en todos sus extremos,es decir, el padre debe seguir abonando la cantidad de 250 euros mensuales a favor de cada uno de sus dos hijos, en total, 500 euros mensuales.

No procede imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 1 de Octubre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de derecho contenidos en la resolución apelada.

PRIMERO.-Por la representación de Isidora se ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º8 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se estimen los pedimentos de la demanda tal cual se formuló y así mismo se estimen los pedimentos formulados en la reconvención.

Como motivo del recurso invoca error en la valoracion de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia.

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso resulta obligado llevar a cabo un nuevo exámen de las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba . practicada , y una vez verificado dicho exámen no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los ya consignados en la sentencia apelada al no detectar error, ni contradicción relevante alguno.

En efecto ,en el presente caso ya desde el momento de la firma del convenio regulador se desprende la voluntad de ambos progenitores de propiciar el máximo contacto posible de los menores con el padre -no custodio -estableciendo un régimen de visitas amplio con el reconocimiento de dos días entre semana, martes y jueves ,para poder tenerlos en su compañía ,quedando asignada la guarda y custodia a la madre quien permanecería con los niños en la vivienda familiar.

Una vez analizadas las pruebas practicadas y ponderando las circunstancias del caso se llega a la conclusión ,al igual que el Ministerio Público ,que la solución adoptada en la sentencia de instancia resulta acorde con las pretensiones de la parte actora quien modificó los términos de la demanda al inicio de la vista en cuanto al modo de deserrollarse las visitas y ,sobre todo ,se estima dicha propuesta como el cauce más idóneo para compatibilizar los contactos de los menores con el progenitores no custodio, una vez se ha comprobado que dicha relación resulta positiva y necesaria para los niños.

Ahora bien ,se comparte con la madre el criterio de que dicho disfrute no puede conllevar una absoluta indefinición en cuanto a horarios y régimen de vida para ella, sobre todo teniendo en cuenta que ,como ya se indica en el informe emitido por Gestoría Gurrutxaga donde ella desarrolla su actividad laboral, 'las horas realizadas durante las tardes de los martes y jueves por Isidora son horas sin retribución ,ya que se trata de horas a cuenta con motivo de los permisos disfrutados por la misma para la realización de asuntos personales tales como citas médicas, reuniones con los profesores así como para la asistencia a los numerosos juicios que ha venido teniendo hasta la fecha.'

Precisamente por ello se estima más razonable el establecieminto de una semana durante la cual no se tendrá derecho de visitas por el progenitor no custodio y que deberá ser anunciada a la madre con la antelación que se establece en la sentencia de instancia a fin de que aquella puede organizar su horario y disponer en su caso de la ayuda de terceras personas y que podrá ser remunerada con el incremento de la pensión en la cantidad de 150 euros.

En otro orden de cosas en lo relativo a la renuncia del derecho a denunciar cualquier incidente futuro, que se contiene en la sentencia de instancia, deberá tenerse por no hecho la citada declaración ya que supone una renuncia sobre hechos futuros e inciertos y pugna directamente con el derecho fundamental a la tutela efectiva ,por lo demás deberá mantenerse el contenido de la sentencia de instancia en lo relativo a las visitas y en modo alguno podrá estimarse en su integridad el recurso promovido con relación a la partida asignada en concepto de pensión de alimentos.

Se alega por la recurrente que sin visitas íntersemanales para el padre, la madre verá mermadas sus posibilidades de desarrollarse profesionalmente con la consiguiente merma de ingresos económicos el verse obligada a recurrir a la ayuda de terceras personas o en su caso a solicitar de la empresa permisos no remunerados.

Pues bien ,si analizamos la documentación aportada a los autos constatamos que efectivamente el Sr. Francisco , aún cuando ha de sufragar los gastos de vivienda y su propia manutención ,lleva trabajando para la empresa Escoriatza, S.L. desde mayo de 2009 y por ello percibe unos ingresos mensuales de 1.800 euros netos, cantidad superior a la que se tomó en consideración en el momento de fijar la pensión de alimentos de los niños si tenemos en cuenta que entonces se estableció valorando dos circunstancias bien diferentes. En primer lugar que todos los martes y jueves estaría con los menores, por lo que no seria preciso acudir a la ayuda de terceras personas para poder compaginar la actividad laboral con el cuidado de los niños durante esos días y también que en aquel momento por encontrarse en situación de desempleo sus ingresos eran notablemente inferiores.

Precisamente por ello, y puesto que se estima que efectivamente se ha producido una variación importante en las circunstancias ponderadas en su día a la hora de fijar la pensión de alimentos, se está en el caso de incrementar aquella, no en la proporción que se solicita por parte de la madre ,pero si en cantidad suficiente como para poder sufragar los servicios de una tercera persona durante los días que el padre no pueda cumplir con su derecho -obligación de visitas los martes y jueves una vez al mes, y dicha cantidad se establece en 125 euros por considerar que se adecúa en mayor medida a las actuales circunstancias y con ella quedan cubiertas suficientemente las horas (12 euros /hora )en las que al no poder contar con la presencia del padre resulte preciso acudir a terceras personas remunerándolas.

En cuanto al resto de la cantidad que se reclama por dicho concepto deberá ser rechazada , en la medida que se requiere la justificación de haberse producido un cambio sustancial en las circunstancias ponderadas en su momento ,lo que no ocurre en este caso una vez valorada la prueba practicada, pues ha de tomarse en consideración que el progenitor no custodio debe hacer frente a los gastos correspondientes al alojamiento al haber sido asignada la vivienda familiar al progenitor custodio y ciertamente su capacidad económica no ha mejorado en los términos que refiere la recurrente pues si analizamos la vida laboral de aquél constatamos que sus actuales ingresos en absoluto justifican el incremento de la pensión en los términos en los que ha sido solicitada al no haberse justificado un aumento en las necesidades de los menores.

En todo caso y para el supuesto de que efectivamente se generasen nuevas necesidades para aquellos siempre quedaría la posibilidad de solicitar el reconocimiento de dicha a partida una vez debidamente justificada su necesidad y persistencia.

Por todo lo expuesto el recurso ha de ser rechazadado.

SEGUNDO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Isidora contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital se establece en 625 euros la cuota correspondiente a la pensión de alimentos por ambos menores con la salvedad ya expuesta en cuanto a la renuncia al derecho a denunciar cualquier incidente que pudiera surgir entre los litigantes que deberán tenerse por no hecho ,manteniendo en todo lo demás el contenido de la sentencia de instancia y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.