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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 303/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 860/2011 de 08 de Junio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: QUECEDO ARACIL, PABLO
Nº de sentencia: 303/2012
Núm. Cendoj: 28079370142012100231
Encabezamiento
Ilmos. Sres. Magistrados:
PABLO QUECEDO ARACIL
JUAN UCEDA OJEDA
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a ocho de junio de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2105/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 860/2011, en los que aparece como parte apelante-apelada REEIF NAVES LOGÍSTICAS S.L.U., representada por el procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, y asistida por los Letrados D. FÉLIX J. MONTEROY y D. FERNANDO BEDOYA, y D. Ambrosio y D. Aurelio , representados por la procuradora Dña. MARÍA MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ, y asistido por la Letrada Dña. PILAR MONSALVE LAGUNA y como apeladas TALLERES GALCO S.L., y COVENEX S.L., representadas por la procuradora Dña. CONCEPCIÓN DEL REY ESTEVEZ, y asistidas por el Letrado D. LUIS IGNACIO DIEZ MATEOS, sobre acción de cumplimiento contractual y de resarcimiento por daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL. .
Antecedentes
En fecha e de junio de 2011 se dictó auto aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA SENTENCIA de fecha 18 de mayo de 2011 en el sentido aquí recogido y en la sentencia de fecha 18 de mayo de 2011 ".
Fundamentos
No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que se opongan a los de esta.
Impugna los pronunciamientos de la sentencia de instancia que reducen la indemnización pedida, rebajándola a la cantidad de 4.738.198,76€, los pronunciamientos sobre la titularidad del talud y su incidencia en la responsabilidad de COVENEX, y por los intereses y las costas.
En el primer motivo opone que el informe pericial judicial de Dª Carla (en adelante INFORME Carla ) se aporto al proceso de manera extemporánea causándole indefensión.
Se pidió en la contestación a la demanda, se acordó en providencia de 21-5-2010, fijando plazo hasta el día 15-6-2010, en esa fecha no se presentó, el 19 de septiembre pidió prorroga de plazo, a pesar de que había precluído el tramite, y por providencia de 23-9-2010, se le concedió por un mes más. El juicio se celebro el 5-10-2010, sin que el perito hubiera rendido su informe privándole de la posibilidad de pedir aclaraciones.
Recurrió la providencia de 23-9-2010, y a pesar de ello se le concedió al perito un nuevo plazo de diez días más, y sin que nadie lo pidiese ordenó unir el informe como diligencia final, desestimándose los recursos contra las providencias que ampliaban el plazo sin especial motivación.
En el segundo motivo opone que el talud promovido por las vendedoras no sea zona verde de titularidad municipal. Se trata de un talud de unos 50m de altura que bordea las naves litigiosas, y que contribuye a la inestabilidad de las naves por la gran cantidad de agua que se desprende del, y que contribuye a la inestabilidad del terreno sobre el que asienta la nave.
En su opinión el talud no está en zona verde municipal, y el INFORME Carla realiza valoraciones jurídicas impropias de un perito. En las escrituras de venta de las naves, las vendedoras reconocen que no se ha cedido parcela alguna al Ayuntamiento de Seseña, y con posterioridad no se ha llevado a cabo ningún proyecto de Reparcelación del Sector de Actuación Urbanística SAU 7 donde se encuentra la nave litigiosa.
El plan parcial esta aprobado pero no así el proyecto de reparcelación, y hasta que no se ejecute no existe obligación de ceder zonas verdes al municipio. Es más, en las escrituras se dice que la nave no linda con zonas verdes de titularidad municipal, y en el doc.15 de la demanda de REEIF, COVENEX reconoce su titularidad sobre el talud, y no su condición de zona verde.
En la alegación tercera opone que la cuestión de titularidad del talud no influya en la responsabilidad de las vendedoras, que reconoce la propia sentencia, debiendo responder COVENEX en su calidad de promotoras y constructoras. La sentencia reconoce la responsabilidad de COVENEX por los daños del talud, y su condición de promotoras y constructoras, pero esa relación no concuerda con la reducción de las cantidades a que asciende la condena. Conviene recordar que las obras realizadas sobre el talud eran necesarias para la estabilidad de la nave así: lo dicen los informes a su instancia emitidos por Cabrerizo Arquitectos S.L. (en adelante INFORME CABRERIZO) y en este caso CABRERIZO I y CABRERIZO II,
Además las vendoras, asumieron expresamente su calidad de responsables de los taludes como puede verse en el doc. Nº 15 de la demanda.
En la alegación cuarta opone que REEIF desconocía al momento de la venta la graves deficiencias de las naves, y en las escrituras COVENEX se comprometia a indemnizar a REEIF por todos los daños de debidos a inexactitudes. De la prueba practicada se deduce que REEIF desconocía todas las patologías de las naves.
En la alegación quinta opone que los daños y perjuicios en los que REEIF debe ser indemnizado son 6.434.533,48€, en las que se incluyen todas las reparaciones, aun las pendientes de realizar, y que son necesarias para que la nave quede en perfecto estado.
El único reproche que formulan las vendedoras es que las obras pendientes de realizar es que no se corresponden con un daño o perjuicio sufrido, sino que se trata de un daño real, pero el INFORME CABRERIZO III deja claro que son obras necesarias para la reparación de la nave, y que en su momento no se ejecutaron por no ser urgentes.
En la última alegación opone que al revocarse la sentencia las costas deberán ser impuestas a los demandados, que también son acreedores de los intereses.
En la primera alegación opone que el objeto del procedimiento es el cumplimiento del contrato de compraventa de unas naves, pero incorrectamente se admite a la codemandada la llamada a los ARQUITECTOS por intervención provocada del Art.14 L.E.C ., llamada que solo procede cuando hay un supuesto legal habilitante, y en este caso no lo hay porque está legalmente prevista para la evicción de los Arts. 1481 y 1482 c.c ., pero no para los vicios ocultos de los Arts. 1484 y ss.c.c .
Además resulta que, aun en caso de oposición, el Juez de Instancia puede admitirla pero aun así, para que los intervinientes puedan ser condenados deben ser demandados, sin que sea posible la condena de oficio, y en este caso el actor no ha dirigido demanda contra los intervinientes.
En la segunda alegación opone que los ARQUITECTOS llevaron a cabo dos actuaciones para COVENEX; la redacción del proyecto de urbanización, y de los proyectos básico y de ejecución de obra, pero sin intervenir en la dirección de obra; fueron unos simples proyectistas.
Su proyecto fue modificado por el encargado de la ejecución D. Martin , hasta el punto de ser un nuevo proyecto, fue visado por el Colegio de Ingenieros de Caminos en febrero de 2004, y con él se obtuvo la licencia de obra en fecha 10-5-2004.
Ellos intervinieron en la redacción del plan parcial, en el proyecto de urbanización, en dos modificaciones del plan parcial, en los que en la segunda se suprime la calle que estaba entre las parcelas D) y F) donde estan las naves, y se unen ambas parcelas, pero el cambio de trazado viario ya no es proyectado por ARQUITECTOS.
El anexo al plan parcial y al proyecto de urbanización lo redacta el Sr. Martin que refleja ya la supresión de la calle entre las parcelas D) y F), modifica la explanada entre el talud y las naves, realiza el proyecto de estaciones depuradoras de aguas y, suprime una línea de sumideros y conducción de aguas al pie del talud que existía en el proyecto de ARQUITECTOS. Las naves se situaron sobre los viales y se modificaron las conducciones de aguas que iban bajo los viales según el proyecto de ARQUITECTOS.
En la alegación tercera opone que los daños y las causas de los mismos son los que dice su informe pericial (en adelante INFORME CASTEJON) que ha sido el único que ha estudiado el proyecto de ARQUITECTOS, manteniendo que, las soleras no se ejecutaron con arreglo a lo proyectado.
En la última de sus alegaciones opone que las costas deban ser impuestas a COVENEX, en virtud del principio de causalidad, pues fue quien forzó su intervención en el proceso.
El primer motivo del recurso opone la nulidad de lo actuado, porque el Tribunal carece de jurisdicción.
Adujo en su contestación a la demanda que el talud era zona verde de titularidad municipal, y la sentencia le ha dado la razón al decir que el terreno donde están los taludes tienen la calificación, ya dicha, de zona verde.
La propia actora reconoce en el contrato de obra con Carbot que los daños provienen de los taludes, lo que lleva a la competencia del la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En la segunda alegación opone error en la valoración de la prueba, para ello se basa en los docs. Nº 40 y 48 de la demanda, relativos al contrato de obras con Carbot. El precio de dicho contrato es de 4.396.868,02€, pero que por desvíos de obra alcanzan la suma de 4.403.268, 41€, de las que 2.020.000€ corresponden al talud.
Lo que hace la sentencia es excluir las obras no iniciadas, pero no ha tenido en cuenta que, según sus propios argumentos, el talud incide en los daños de forma importante, pero no estaba incluido en el contrato de compraventa. Así pues no pueden imputarse a los vendedores todas las responsabilidades por lo que deben descontarse los 2.020.000€ correspondientes al talud.
Por obvias razones de carácter procesal, nos ocuparemos en primer lugar de la incompetencia de jurisdicción opuesta por COVENEX, después del problema de la intervención procesal opuesta por ARQUITECTOS, y después de los recursos de REEIF y de COVENEX. Con la particularidad de que estos recursos se trataran conjuntamente; son las dos caras de una misma moneda.
Además quedan limitados solamente a la condena por las obras del talud, y las pendientes de ejecutar, ya que COVENEX se conforma con la sentencia en cuanto a las obras de reparación de las naves.
Es cierto que la Jurisdicción es un presupuesto procesal absoluto reproducible por la parte interesada en cualquier instancia, aun en los recursos extraordinarios, e incluso ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso ex Arts. 37 y 38 L.E.C .
También es cierto que, según el Art. 1 de la L.J.C.A ., la Jurisdicción Contencioso Administrativa es el juez natural de la Administración, pero ese argumento no es bastante.
Es igualmente obvio que la Jurisdicción Civil es incompetente para resolver cuestiones urbanísticas que corresponden, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pero no estamos ante un supuesto en el que se pida a la Jurisdicción Civil que resuelva sobre la corrección de un plan de urbanismo.
Estamos ante la pretensión de cumplimiento de un contrato civil, y los Arts.1 y 3 de la L.J.C.A . no cuadran con la pretensión de COVENEX:
"Artículo 1
1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación.
2. Se entenderá a estos efectos por Administraciones públicas:
a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Las Entidades que integran la Administración local.
d) Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales.
3. Conocerán también de las pretensiones que se deduzcan en relación con:
a) Los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.
b) Los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad administrativa de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los términos de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
c) La actuación de la Administración electoral, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.
Artículo 2
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:
a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.
b) Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas.
c) Los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas.
d) Los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la Administración concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos, así como los actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente.
e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.
f) Las restantes materias que le atribuya expresamente una Ley.
Artículo 3
No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo:
a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública.
b) El recurso contencioso-disciplinario militar.
c) Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados y Tribunales y la Administración pública y los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma Administración."
A la luz de los preceptos reproducidos no parece que la pretensión del actor encaje en ellos; se trata de la reclamación de cumplimiento de un contrato entre dos sujetos de derecho privado, en la que no interviene ningún ente público, y que aleja el supuesto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Es difícilmente comprensible como dos particulares puedan litigar por relaciones de derecho privado ante Órganos Judiciales en los que, necesariamente, uno de los sujetos debe ser de derecho público.
Además parece un sarcasmo que un talud de 50m de altura, que delimita las naves del plano superior con las del inferior pueda ser considerado zona verde de propiedad municipal. No nos explicamos cómo puedan instalarse en ese talud de tan considerable altura, y que delimita terrenos de naves industriales, zonas de juegos infantiles, espacios arbolados, jardines, rosaledas, viveros etc.
Pero en el mejor de los supuestos para COVENEX es indiferente que el talud sea de propiedad municipal, pues no se discute esa propiedad, ni la responsabilidad municipal por el talud. Se discute el cumplimiento del contrato de venta entre COVENEX y REEIF, y la indemnización por incumplimiento por estar las naves en malas condiciones, a causa, entre otras concurrentes, de los deficientes sistemas de evacuación de las aguas provenientes del talud.
En la sentencia de esta misma Sala y Ponente de fecha 22-12-2010 , nos ocupábamos de la intervención provocada y decíamos: "La regulación de la intervención provocada del Art.14 LEC es problemática.
Supone el reconocimiento en nuestro sistema procesal de distintas figuras jurídicas, de distinto alcance, incluso en materia de costas.
El Art.14.1 L.E.C . regula la intervención adhesiva simple concebida como la llamada a pleito de un "tercero", sin la cualidad de demandado pero con las facultades de parte, y la intervención provocada litisconsorcial, Art.14.2 L.E.C . que supone la introducción en la causa de un "tercero" que contestará a la demanda en la misma forma y términos que para el emplazamiento del demanda.
La intervención adhesiva simple a instancias del actor, no produce la condena o absolución del interviniente sino la simple oponibilidad al mismo de la sentencia que se dicte, basada en acción personal.
La intervención que termina por sustitución del demandado, es un supuesto de sucesión procesal. Art. 12.2.4 ª y 18 L.E.C ., con todos los efectos de cosa juzgada frente al sustituido incluidas las costas; es posible la condena en costas a favor del causante sucedido y a cargo del actor, si el demandante dirigió mal la acción inicialmente.
La llamada en garantía típica de la evicción, Arts.1481 y 1482 C.C ., que no obliga a la personación del tercero llamado ni a un pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto a él en la sentencia.
La llamada de coherederos, que no altera la dualidad de partes ni el objeto procesal; son partícipes del caudal hereditario, produciendo su condena o absolución, con reparto de costas, en su caso.
Por último, la llamada de los agentes de la construcción, D.A. 7ª L.O.Ed., siendo oponible y ejecutable frente a ellos la sentencia que se dicte. Puede provocar un cambio de sujeto demandado; sucesión procesal, y ampliación de sujetos y objeto, cuando el actor acepta la llamada y amplía la demanda.
Llegados a este punto hay dos posturas encontradas en torno a saber si el interviniente puede ser condenado.
Pondremos como ejemplo las S.A.P. de Vizcaya Secc. 3ª, de 13-07-2009 en sentido negativo, y la S.A.P. La S.A.P. de Las Palmas de Gran Canaria, Secc. 5ª, de 18-03-2009 , en sentido contrario.
La S.A.P. Vizcaya Sección 3, de 13-07-2009 nos dice: "La intervención provocada no permite la condena del interviniente, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 de la LEC , de sucesión procesal en el que el tercero sustituye al demandado que le ha llamado a la litis. El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, lo que es bien distinto. En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res inter alios iudicata". Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 , relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa, que es uno de los casos legalmente previstos de intervención provocada, en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, las cuales no podrá discutir en un posterior proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es la de venir obligado a sanear".
La SAP Palmas de Las Palmas de Gran Canaria Secc. 5, de 18-03-2009 , afirma: "Sobre la llamada a juicio de la apelante condenada y la posibilidad de serlo (condenada), no cabe duda alguna. Junto a la intervención en el proceso de un tercero a instancia de éste, prevista en el art. 13 LEC , la intervención obligada o coactiva, regulada en el art. 14 LEC , consiste en el hecho de que una de las partes se dirija a aquél para envolverlo en un procedimiento pendiente, lo que se realizará mediante la llamada "litis denuntiatio", es decir, a través de la notificación formal de la existencia del proceso pendiente, realizada a instancia de cualquiera de las partes al tercero, a fin de que pueda incorporarse al procedimiento. El art. 14 admite tanto la posibilidad de que sea el mismo demandante el que realice la llamada en causa al tercero, limitándola a aquellos supuestos en que la ley lo permite expresamente y aclarando que la solicitud de intervención, salvo que se disponga otra cosa para el caso concreto, deberá realizarse en el escrito de demanda, como de que sea el demandado quien interese la intervención de un tercero en el proceso, en cuyo caso habrá de solicitar al órgano jurisdiccional que notifique al tercero la pendencia del proceso, dentro del plazo para contestar a la demanda o antes del día señalado para la vista, si se tratara de un juicio verbal, quedando, en el primer caso, en suspenso el plazo para contestar desde que se efectúe la solicitud del demandado hasta que se desestime la misma o se le dé traslado de la contestación del tercero o expire el plazo concedido a éste para contestar. Lógicamente, el tercero llamado a juicio podrá intervenir o no en el mismo a su voluntad, pero el acto formal de la "litis denuntiatio" producirá sus efectos civiles y los efectos de la sentencia recaída alcanzarán al tercero llamado a juicio aun cuando no hubiera comparecido. El art. 14.2 LEC comienza indicando que "cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero ...", lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la L.E.C. concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que "la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos". Esta resolución parte por tanto del hecho de que en el fallo de la resolución se incluirá al tercero que habrá sido parte a todos los efectos. Esta tesis es la que asume la Sala que estima que no sólo es la que mejor permite entender el carácter ejecutable de la resolución que se dicte, sin necesidad de acudir después a otro proceso con los costes y dilación que ello provoca, sino estimamos que tal opción ha obtenido ahora el respaldo del propio legislador a modo de interpretación auténtica de la norma, pues en la reforma de la LEC por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, se ha introducido un apartado 5º en el artículo 14 LEC que literalmente expresa: "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley "; es obvio que se parte por tanto de que el tercero será absuelto o condenado en la resolución y no habrá de quedar por tanto ajeno al fallo como hasta ahora se sustentaba por buena parte de las resoluciones que abordaban esta cuestión".
QUINTO
La intervención es institución restringida a los casos en que la ley lo permita, origina una acumulación subjetiva de pretensiones, en la que el interviniente defiende un interés propio y concurrente con el del resto de los codemandados, entre los que hay cierta comunidad de intereses jurídico.
Por el contrario al litisconsorte se le llama para que pueda defenderse porque el resultado le afecta y debe afectarle; es necesario que el derecho discutido se dirima frene a todos porque es de todos, y esa situación no se da en la intervención.
Estimamos que la D.A. 7ª de la L.O.Ed. es la Ley especial a la que se remite la Ley General , Art.14 L.E.C ., que no está derogada por esta, y que da el titulo legal habilitante para que el demandado pida la llamada al tercero ajeno para que intervenga en el proceso.
No concede un derecho nuevo y autónomo al codemandado que lo invista en la posición de demandante. El demandado que llama al tercero, salvo que reconvenga, no tiene el dominio de los hechos que fundan la demanda, ni puede disponer de ellos, ni ejercita pretensión autónoma contra él.
El derecho que concede es el de hacer llamar a ese tercero para que corra su misma suerte, y es el auto judicial que acepta la intervención el que fuerza al actor ampliar su demanda y, a partir de ahí, la posición del interviniente es la misa que la de cualquier demandado.
Dada la redacción de la D.A. 7ª L.O.Ed., el interviniente es un demandado que puede ser condenado pues de otra manera no tendría sentido la expresión legal cuando dice que: "la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos" o lo que es lo mismo el llamado puede ser condenado; es un codemandado de la demanda deducida por el actor.
Como ya hemos dicho, el llamado al amparo del Art. 14.2 en relación con la D.A.7ª de la L.O.Ed. Es un interviniente litisconsorcial que sigue la suerte de su codemandado; es un codemandado frente a la acción principal por una vía que produce un aumento subjetivo y objetivo del proceso, aunque solo por las responsabilidades que le sean imputables por su intervención, salvo que proceda la declaración de solidaridad impropia; podría calificase como un supuesto mas de acumulación.
Desde razones de lógica y de economía procesal no tiene sentido quedarse a medias, dejando vinculados a los intervinientes a las declaraciones de hecho y derecho de la sentencia para, luego, incoar otro proceso en el que fueran condenados, partiendo de esa base obligada; cosa juzgada prejudicial positiva del Art.222.4 L.E.C ."
Fijada la posición del interviniente en la intervención provocada, hemos de examinar si en este caso se dan las condiciones precisas para tenerlos por demandados.
Examinada la demanda en el suplico se pide por el comprador la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contrato de compraventa frente al vendedor, lo que en principio excluye el supuesto de intervención provocada del Art.14 L.E.C . en relación con la D.A.7ª L.O.Ed.
Es cierto que en los Fundamentos Jurídicos de la demanda se habla de defectos de construcción, imputables al vendedor dueño de las naves que, el mismo, había mandado construir, pero esa precisión tiene muchos matices. No es el caso del dueño del terreno contra el constructor, ni el caso de un comprador de vivienda sobre plano contra el constructor.
Es el caso del comprador contra el vendedor, en ejercicio de la acción de cumplimiento del Art.1124 C.C . por defectos de las naves, basado en el incumplimiento del contrato de compraventa, en el que se garantiza la indemnidad del comprador por todos los defectos, que las naves están en buen estado, y que las declaraciones del vendedor son fieles y correctas; la escritura de venta clausulas 5 a 5.13, 6 a 6.2.4 y 7 tiene hasta 10 páginas de garantías, siendo la clausula 7ª de responsabilidad solidaria de COVENEX.
Tan es así que en el Fundamento Jurídico 4º de la demanda se afirma que la acción es la del Art.1124 C.C ., y que las citas del Art.1591 C.C . y del Art.17 L.O.Ed. lo son a mayor abundamiento.
En estas condiciones podemos afirmar que la causa de pedir esta en el incumplimiento puro y simple del contrato de compraventa, lo que aleja a ARQUITECTOS de los límites de la intervención.
Enfocado desde otro punto de vista, la solución es la misma. En el suplico de la demanda no se pide subsidiariamente que se condene por defectos de construcción, por lo que la condena de ARQUITECTOS no está fundada en la causa de pedir propia del incumplimiento del contrato de compraventa.
No hay pretensión subsidiaria de condena de ARQUITECTOS por vía del Art.1591 C.C. o del Art.17 L.O.Ed., ni puede haber causa de pedir subsidiarias que amparen una pretensión única
La causa de pedir no puede ser subsidiaria de otra, porque siempre debe ser eficiente para la creación, modificación, o extinción del derecho que se pide. La que si puede ser subsidiaria, y con su propia causa de pedir eficiente, es la pretensión, que se revela como el mecanismo útil para evitar la prohibición de las pretensiones incompatibles ex Art.71 L.E.C . o para establecer, con subsidiaridad impropia, la graduación de la pretensión única de mayor a menor.
Como ya hemos dicho, en el suplico de la demanda no se ejercitan pretensiones subsidiarias que ni siquiera se mencionan. La pretensión del recurrente, según el suplico del escrito de demanda es única y declarativa de condena, por incumplimiento de un contrato de compraventa. Ni siquiera tiene apoyo en la obligación impuesta por el principio de exhaustividad en la alegación del Art. 400 L.E.C . y sus derivaciones en la cosa juzgada del Art. 222 L.E.C ., que fuerzan a desplegar todas las causas de pedir cuando el derecho que se reclama pueda fundarse indistintamente en varias; recuérdese que la responsabilidad de los agentes de la construcción se cita como argumento a mayor abundamiento.
Si a lo anterior unimos que la dirección y ejecución de obra no fue encargada a los ARQUITECTOS, y que su proyecto fue modificado en aspectos sustanciales; sumideros de conducciones de aguas, la conclusión será evidente; no se da el supuesto de hecho de la D.A.7ª L.O.Ed.
Esa falta de soporte legal deja libres a los ARQUITECTOS; no se da el condicionante legal que exige el Art.14 L.E.C ., que indica que la intervención será admisible cuando la Ley lo permita.
En esas condiciones los ARQUITECTOS no pueden ser ni condenados ni absueltos, porque contra ellos no se dirige pretensión alguna, por lo que la única manera de actuar es la de sobreseer el proceso.
No estamos de acuerdo con REEIF. Es cierto que el IMFORME Carla se presento fuera de plazo, y que hubo prorrogas para su confección y entrega, pero no deja de ser cierto que el Art.435.2 L.E.C . aunque con una interpretación algo forzada permite que el informe se pueda prestar fuera de plazo, y se haga incluso de oficio.
Además, es lo cierto que en cuanto la sentencia de instancia se basa en ese informe y en otros para condenar casi por la totalidad de las cantidades pedidas, no se quede quejar de indefensión, y menos aun cuando esta Sala recibió los autos a prueba, y permitió que los informes periciales: IMFORME Carla e INFORME CASTEJON fueran explicados con amplitud.
Como ya hemos dicho antes, la sentencia es firme respecto de las obras de cimentación, pilares, soleras etc. Ha sido consentida por COVENEX, lo que implica reconocer su culpabilidad, la imputación de los daños, y su causa eficiente.
Nos quedan las obras en el talud, y en relación con esas obras estamos de acuerdo con el Juez de Instancia, pero por otros argumentos.
El Art.552 C.C . regula la servidumbre natural de aguas diciendo que: "Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso.
Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven"
La consecuencia es clara; los dueños del terreno donde se construyeron las naves y los dueños de las naves antes de su venta estaban obligados a soportar las escorrentías de las aguas provenientes del talud, y podían realizar las obras necesarias para dar salida a esas aguas.
El IMFORME Carla es bien claro en la causa última de los daños; las aguas y todos sus problemas que afectaban a cimentaciones y soleras, y aunque el INFORME CASTEJON diga que hay problemas de naturaleza de los suelos, de terrenos mal compactados, y que las soleras no estaban de acuerdo con el proyecto, no deja de ser cierto que también dice que el agua no beneficiaba a esos elementos.
Llegados a este punto hay dos datos dignos de tenerse en cuanta. El primero que parece evidente que la envergadura del talud; 50m de altura permite saber cuáles son sus consecuencias y permite ver durante tiempo el transcurso de las aguas; son datos que se caen de su peso.
El segundo, que si bien el dueño del predio sirviente no puede hacer obras que impidan la servidumbre, no deja de ser cierto que debe hacer aquellas que le permitan dar salida adecuada a las aguas. En este caso eran las obras necesarias para el drenaje adecuado del terreno, que impidieran que el curso de las aguas perjudicara las soleras y cimentaciones, y esas obras necesarias no se ejecutaron, consintiendo incluso las modificaciones de proyecto sobre sumideros, drenajes, y conducciones de aguas.
Si a eso unimos la responsabilidad asumida por COVENEX sobre los taludes según aparece en el doc. 15 de la demanda, la respuesta será la de confirmar la sentencia en ese particular.
Para la solución de este motivo debemos partir de dos datos interesantes. El primero, los informes periciales; el judicial; IMFORME Carla , y el IMFORME CABRERIZO III.
El primer informe nos dice que las obras que se han realizado debían de haberse previsto desde el inicio, el segundo que las obras pendientes son también necesarias para lograr que las naves vuelvan a buen estado.
El segundo elemento es de carácter netamente jurídico. La acción de cumplimiento con perjuicios tiende a reequilibrar los mecanismos de reciprocidad en el cumplimiento del contrato, de manera que se devuelva al contratante cumplidor al umbral de la indiferencia jurídica y económica.
El unico limite a la indemnización de perjuicios es el "sueño de riqueza"; el exceso de reclamación no basado en los mecanismos ya citados de reciprocidad y bilateralidad, en relación con el acto de incumplimiento.
Sobre esta base las obras pendientes de realizar no son perjuicios futuros. Son la última etapa de reparación de los vicios actuales, que causan daño presente.
El único problema es el de los intereses legales de esas cantidades por obras pendientes. No tenemos noticias de que se hayan ejecutado, ni de que se hayan pagado, por lo que no es posible dar interés sobre ellas. Por tanto los limitaremos a las de las cantidades que fija el Juez de Instancia
La estimación del recurso de ARQUITECTOS obliga a imponer las costas de 1ª instancia a COVENEX al amparo del Art.14 L.E.C. que prevé : " 5ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta Ley "
Por las de primera instancia de REEIF, procede imponerlas a COVENEX. Aunque la estimación es parcial, la rebaja de peticiones es solo por los intereses de 1.703.104,76€, cantidad ridícula en relación con los 6.434.533,48€ a que asciende el monto total de la condena. En otras palabras utilizaremos la teoría del vencimiento sustancial desarrollada por la S.T.S. de 5-6-2007 , que se remite a otra anterior de la misma Sala y nos dice: "Según expone la reciente Sentencia de esta Sala (Sala 1ª.T.S.) de 9 de junio de 2006 , el artículo 523 LEC "se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del art. 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (art. 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la " estimación sustancial " de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por mor de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor" del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles".
Respecto de las de esta alzada se imponen a COVENEX las causadas por su recurso, y no se hace expresa condena de las causadas por los recursos de ARQUITECTOS y de REEIF.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Procédase por quien corresponda a la devolución a los apelantes de los depósitos constituidos para recurrir.
Se declara la pérdida del depósito constituido, por la parte apelada-impugnante, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.
Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.