Sentencia Civil Nº 303/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 222/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 303

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 2 DE TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 222/11

JUICIO Nº 110/09

En la Ciudad de Málaga a 29 de junio de 2.012.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 110/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Gumersindo , representado por el Procurador Sr. Aranda Alarcón, que en la primera instancia fuera parte demandante. Es parte recurrida D. Manuel , representado por la Procuradora Sra. Téllez Gámez, que en la primera instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13/10/10, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue:

" 1. Que ESTIMANDO PARCIALEMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL presentada por don Gumersindo , frente a don Manuel , se acuerda lo siguiente:

A) Se ordena la división de bienes que existen en común entre ambas partes litigantes

B) Se declara la extinción de la situación de pro indiviso de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda.

C) Se acuerda que el único bien susceptible de salir a subasta pública en ejecución de sentencia por ser el único indivisible es el apartamento de Torrox (Málaga).

D) Se declara no haber lugar a la venta en pública subasta de los restantes bienes por no ser los mismo indivisibles.

No procede expresa condena en costas a ninguna de las partes.

2. QUE ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por don Manuel frente a don Gumersindo , se acuerda lo siguiente:

A) Haber lugar a la división de la comunidad de bienes existente en la finca sita en Nerja, Urbanización DIRECCION000 , de las que ambos litigantes son propietarios por mitades indivisas, debiendo llevarse a cabo dicha división con arreglo a las siguientes criterios: Sobre la referida edificación quedará constituido un régimen de propiedad horizontal siendo elementos privativos: a) Vivienda en planta baja. Consta de un porche cubierto, salón - comedor, cocina, vestíbulo distribuidor, tres dormitorios y dos cuartos de baño. A dicha vivienda se le adjudica una parcela de 195Ž75 metros cuadrados; Y, b) Vivienda en planta alta. Consta de un vestíbulo de entrada, salón comedor, cocina, pasillo una superficie cerrada destinada a trastero. A dicha vivienda se le adjudica una parcela de la misma superficie que la anterior. Y resultando elemento común la zona de acceso a las viviendas y a las parcelas. Una vez verificado lo anterior, se proceda a la división material de las viviendas en dos lotes de equivalente valor adjudicando uno de ellos en propiedad a la parte actora y el otro a la demandada reconviniente. Si resultare alguna diferencia en los respectivos lotes será abonada por el que se adjudique el más valioso al fin de lograr un total equilibrio entre ambos.

B) Haber lugar a la división de la comunidad existente sobre las dos fincas rústicas resultantes de la concentración parcelaria, debiendo llevarse a efecto la misma del siguiente modo: Segregando y dividendo por mitades ambas parcelas y adjudicando un lote a cada propietario bien por acuerdo entre ambos o en su defecto por sorteo. Si resultare alguna diferencia en los respectivos lotes será abonada por el que se adjudique el más valioso a fin de lograr un total equilibrio entre ambos.

En este caso, sí procede la imposición de costas procesales al actor reconvenido o demandado reconvencional.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de junio de 2.012, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Gumersindo se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de división de cosa común, contra D. Manuel , quien a su vez entabló reconvención contra el actor. En la Instancia recayó sentencia por la que se estimaba parcialmente tanto la demanda como la reconvención. Por la representación procesal de D. Gumersindo se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa especial aplicable al caso enjuiciado.

SEGUNDO.- Toda la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae éste recurso, en sus distintas variantes, constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000, señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953 , 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983 ), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994 , 27 enero 1996 , 17 noviembre 1998 , 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994 .

TERCERO.- En el presente caso, examinada la prueba practicada en autos queda acreditado que ambas partes son propietarias por mitades indivisas de una vivienda sita en la DIRECCION000 del término municipal de Nerja (Málaga); de un apartamento ubicado en el Edificio DIRECCION001 del Conjunto Residencial DIRECCION002 del término municipal de Torrox (Málaga); y de 17 fincas rústicas de secano sitas en el termino municipal de Gumiel Hizán (Burgos). El artículo 400 del Código Civil establece, de manera taxativa, que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, y que cada uno de ellos podrá pedir, en cualquier tiempo, que se divida la cosa común (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2.000 ). La acción de división de la cosa común representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Diciembre de 1.999 ). En esta misma línea, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11 de Mayo de 1.999 , ha declarado que la regla general que rige las comunidades de bienes es que éstas no permanezcan en tal situación en forma indefinida, conforme a nuestro Derecho tradicional -Las Partidas decían que las cosas se gobiernan mejor cuando son de uno solo que cuando son de varios ( Sentencias de 5 de Noviembre de 1.924 y 28 de Noviembre de 1.957 )-, por eso el Código autoriza a los condóminos a pedir el cese de tal estado, que tiene las siguientes limitaciones: a) cuando hay pacto vinculante entre los partícipes para continuar la situación indivisoria por el tiempo autorizado por la ley o resulta impuesta por el donante o testador; b) si la cosa resultase inservible, según su uso y destino, por consecuencia de la división a practicar ( artículo 401 del Código Civil ); y c) si fuese esencialmente indivisible o desmereciese mucho por la división, sin que medie acuerdo para su adjudicación a alguno o algunos de los copartícipes ( artículo 404 del Código Civil ), en cuyo caso el legislador optó por la solución de proceder a la venta pública con reparto del precio obtenido.

CUARTO.- Ambas partes reconocen el carácter indivisible del apartamento sito en Torrox, por lo que interesan que se proceda a su venta en pública subasta distribuyendo el producto de la venta entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en la misma. La controversia surge en relación con la vivienda sita en la DIRECCION000 del término municipal de Nerja (Málaga) y con las 17 fincas rústicas de secano sitas en el término municipal de Gumiel Hizán (Burgos), pues mientras la parte actora mantiene su carácter de indivisible, por el demandado se interesa su división y adjudicación entre ambas partes. La indivisibilidad que importa a los efectos legales de la división de la cosa común no es en rigor la física o material, «que siempre cabe en todas las cosas», sino la que la jurisprudencia ha calificado como jurídica, esto es la que, de producirse físicamente la división, haría inservibles a su uso las partes resultantes o produciría un notable desmerecimiento de la cosa sometida a ella. Frente a la indivisibilidad física, la jurídica constituye un concepto relativo en el que, junto a la materialidad de la cosa, se contemplan otras exigencias y consideraciones legales, funcionales y económico-sociales ligadas a su división.

QUINTO.- En cuanto a la pretensión estimada en la instancia y objeto de este recurso, en orden a la división de la vivienda sita en la DIRECCION000 del término municipal de Nerja (Málaga), debemos señalar que consta en autos que la misma aparece en la actualidad constituida por dos viviendas independientes, ya que dispone de dos plantas y cada planta dispone de acceso independiente a la parcela, estando destinada, cada planta, a vivienda unifamiliar. Esto es, no es necesaria la modificación estructural de una vivienda unifamiliar para hacerla plurifamiliar, puesto que ya está así constituida. Es más, la agrupación de ambas viviendas independientes para constituir una sola vivienda implicaría la realización de obras de apertura de hueco en forjado para ubicar unas escaleras que comunicaran interiormente ambas plantas, además de las correspondientes obras de redistribución lo que supondría unos elevados costes. Además dicha propiedad sería susceptible de dividirse en forma de propiedad horizontal, sin modificar sus actuales características distributivas, morfológicas, volumétricas, etc., manteniendo la integridad y el estado de las mismas. Por consiguiente es posible una participación equitativa entre los copropietarios según los lotes que se formarían, sin que fuera materialmente difícil, y sin que económicamente resultaría perjudicial la división, tal y como se desprende de la pericial practicada a instancias del demandado, por lo que consideramos que el inmueble no es indivisible. Es más, constan en dicha pericial que elementos deberían ser considerados como de aprovechamiento independiente y cuáles de uso común, siendo esta una de las características esenciales para que se formara la pretendida división horizontal. A lo anterior cabe añadir la situación particular que para los edificios establece el párrafo segundo del citado artículo 401, en cuanto autoriza su división siempre y cuando sus propias características permitan la adjudicación de pisos o locales independientes con sus elementos comunes, instándose entonces el régimen de propiedad horizontal, con lo cual lo que se produce es la transformación de la situación originaria de comunidad de bienes, en la de propiedad horizontal, que responde más bien a una división formal y autónoma material, que, como hemos dicho, consta que puede producirse, al determinase que elementos serían objeto de aprovechamiento independiente y cuáles de uso común, como característica esencial de la propiedad horizontal. Razones que llevan a desestimar este motivo del recurso.

SEXTO.- En cuanto a las 17 fincas rústicas de secano sitas en el término municipal de Gumiel Hizán (Burgos), las mismas están incursas en un proceso de concentración parcelaria, que ha determinado, en principio y con carácter provisional, su unificación en dos parcelas, una ubicada en el Polígono NUM000 y otra en el Polígono NUM001 , con una superficie cada una de ellas de 1,9197 Ha y 0,5690 Ha, respectivamente. Alega la apelante, como ya lo hizo en la instancia, que el Decreto 76/84 de 16 de agosto de la Comunidad de Castilla y León fija para el municipio de Gumiel de Hizán una unidad mínimo de cultivo de 6Ha para fincas de secano, por lo que resulta la imposibilidad jurídica de proceder a segregar y dividir ambas parcelas por mitades iguales, en cuanto que no cumplirían con la unidad mínima de cultivo. Como hemos dicho, la indivisibilidad que se contempla en los preceptos legales antes citados, no es precisamente, o solamente, la real, material o física de la cosa común, sino también la jurídica, derivada de la inservibilidad de la cosa para su destino, de su anormal desmerecimiento económico como consecuencia de la división, siendo exponentes de esta doctrina las sentencias del Tribunal Supremo de 7 Mar. 1985 , 25 Ene. 1993 , 3 Abr. 1995 , 13 Jul. 1996 , 30 Jul. 1999 y 19 Jun. 2000 , entre otras muchas. En el presente caso dada la naturaleza rústica de las dos parcelas resultantes tras la concentración parcelaria y las dimensiones de ambas, resulta claro que no pueden dividirse por mitades ambas parcelas adjudicando un lote a cada condómino, ya que según la legislación urbanística éstas no podrán segregarse en parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo. En este punto ha de compartirse el criterio del apelante a la hora de entender indivisible las fincas, pues la división material de las mismas no es factible, resultando indivisibles según la normativa urbanística, pues dada su superficie no podría cumplirse con la unidad mínima de cultivo. Bien es cierto que podría adjudicarse una parcela al actor y otra al demandado, por acuerdo de ambos o en su defecto por sorteo, y que él que se adjudique la más valiosa abone al otro la diferencia de valor hasta lograr un total equilibrio en ambos. Si bien como dicha solución no ha sido propuesta por ninguna de las partes, en aras a la congruencia, no puede acordarse la misma, no siendo admisible, tampoco, lo alegado por el apelando en orden a efectuar dos lotes de superficie aproximada con las 17 fincas rústicas iniciales, pues las mismas ya no existen por mor de la concentración parcelaria precisamente alegada por el propio apelado al contestar la demanda. Así pues, procede estimar en parte este motivo del recurso entablado por el apelante, acordando la venta en pública subasta de dichas parcelas, distribuyéndose el producto de la venta entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en las fincas.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso, no cabe hacer pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimándose parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Gumersindo , representado en esta alzada por el procurador Sr. Aranda Alarcón, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrox, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, dejando sin efecto parte de la misma, debemos acordar y acordamos la división de la comunidad existente sobre las dos fincas rústicas resultantes de la concentración parcelaria procediendo a su venta en pública subasta, distribuyéndose el producto de la venta entre las partes en proporción a sus respectivas participaciones en las fincas. Manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución apelada. Todo ello, sin pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.