Sentencia Civil Nº 303/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 294/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00303/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N01250

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

-

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 41 1 2011 0015190

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 7 de PALENCIA

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000361 /2011

Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador: ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO

Abogado:

Apelado: Maximo

Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Abogado: DAVID GONZALEZ ESGUEVILLAS

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 303/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Rafols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Manuel Gómez Tomillo

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En la ciudad de Palencia, a 4 de diciembre de 2.012

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos en juicio ordinario, provinientes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia recaída en el mismo de fecha 10 de mayo de 2012 , entre partes, de una, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Bahillo Tamayo y defendido por el Letrado Don Manuel Álvarez Díez, y de otra, como apelado, Don Maximo , representado por el Procurador Don Juan Andrés Luis García y defendido por el Abogado Sr. González Esguevillas; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gómez Tomillo.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de la Sentencia recurrida, literalmente, dispone: «Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Andrés García en representación de Maximo contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho del contrato denominado «Stockpyme», firmado por las partes el día 22 de mayo de 2008, por error en el consentimiento prestado por el citado demandante, con retroacción de los efectos de la nulidad al momento de celebración del contrato; condenando al Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SA a estar y pasar por la anterior declaración, con obligación para ambas partes de restitución de las prestaciones derivadas de dicho contrato y por tanto de las cantidades liquidadas en base al mismo, que se determinará en trámite de ejecución de sentencia; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada».

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó tanto la representación procesal del Banco Bilbao vizcaya Argentaria SA, escrito de preparación del presente Recurso de Apelación, dictándose Providencia teniéndolo por preparado y emplazando a la partes recurrentes para que lo interpusieran en el plazo legal.

TERCERO.- La parte recurrente presentó en el plazo previsto y ante el Tribunal de instancia el escrito interponiendo el Recurso de Apelación, dictándose Providencia dándose traslado a la otra parte personada para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

CUARTO.- La parte apelada presentó dentro de plazo escrito de oposición al Recurso de Apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el Recurso de Apelación.

NOSE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En síntesis, la demanda en su día presentada requería la nulidad, o subsidiariamente anulabilidad, de un contrato Stockpyme suscrito entre el demandante y la entidad demandada. La sentencia recurrida estima la demanda y, como hemos expuesto, acepta tal nulidad de pleno derecho. Sostiene la sentencia que no se proporcionó información suficiente, ni consta acreditado que se entregara folleto informativo o propuesta de contrato, informando sobre los riesgos de la operación. En conecuencia, en aplicación de los artículos 1300 y ss. CC , procede a la anulación del contrato con las consecuencias descritas en los antecedentes de esta sentencia. El recurso de apelación sostiene la falta de competencia de los órganos jurisdiccionales, toda vez que la cuestión litigiosa debió sometarse a arbitraje. Asimismo entiende que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 218.2 y 316 LEC en relación con el artículo 1265 CC .

SEGUNDO.- Procede analizar, en primer lugar, la alegación relativa a la falta de competencia de los órganos jurisdiccionales, toda vez que, aceptada tal excepción, no tendría sentido pronunciarse sobre el resto de materias planteadas. Se trata de una cuestión que en términos idénticos ya ha sido analizada por la jurisprudencia de otras audiencias. La mayor parte de ellas se inclinan por estimar la declinatoria. Al respecto, podemos citar, por ejemplo, el auto de la AP de Girona 35/2012 de 28 de febrero , Fto. Jco. 4º, en el cual se puede leer en relación con idéntica cláusula de la misma entidad bancaria que a la vista de «la amplitud de la cláusula este Tribunal concluye que las partes quisieron incluir en ella la totalidad de los litigios que pudieran surgir como consecuencia del contrato, sin que pueda entenderse excluida la nulidad del contrato que el apelante pretende, pues esta se funda en la existencia de un vicio en el consentimiento, el error, cuya apreciación requerirá interpretar la naturaleza, contenido, condiciones de cumplimiento y ejecución del contrato en cuestión, lo que sin duda sitúa la controversia en el ámbito que las partes acordaron someter a arbitraje». En semejante sentido se pronuncian los AAP Barcelona 31/2012 de 16 de febrero y 27 de enero de 2012, 245/2011 de 19 de diciembre, Fto. Jco. 2º; AAP Castellón 37/2011 de 25 de marzo, AAP Madrid, 116/2012 de 20 de junio, AAP Zaragoza 63/2010 de 12 de febrero, etc., etc. Es cierto que al debatirse la nulidad del contrato, tal nulidad afectaría a la cláusula misma de sometimiento a arbitraje. Sin embargo, excluida la operatividad del brocárdico in claris non fit interpretatio, no es posible decidir sobre la nulidad de un contrato sin llevar a cabo previamente operaciones de interpretación del aquél, las cuales se han sometido a arbitraje.

Ciertamente, es posible también encontrar jurisprudencia menor en la dirección contraria. Sin embargo, se trata mayoritariamente de resoluciones en las que el particular que contrata con la entidad bancaria lo hace como consumidor y no como empresario. A tal efecto, puede resultar significativo el estudio que efectúa el auto de la AP de Asturias 367/2012 de 16 de julio , en cuyo Fto. Jco. 2º se afirma que «es obvio que el 'SWAP' no se concertó con Dª Trinidad en atención a su condición de empresaria o comerciante (en la demanda se menciona que era titular de un negocio de zapatería), sino en atención principalmente a su endeudamiento como particular adquirente de una vivienda, pues era el importe del préstamo hipotecario la deuda de mayor importe que la demandante mantenía con el Banco a la hora de contratar el 'SWAP' y, por tanto, la que absorbía la mayor parte del importe nocional del 'SWAP', por lo que hemos de concluir que no se le puede aplicar la exclusión que pretende aplicarle el Banco, contemplada en el artículo 3 del TRLGDCU, según el cual son consumidores y usuarios « las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», pues Dª Trinidad contrató el producto actuando en un ámbito ajeno a su actividad empresarial, y siendo esto así, la cláusula de sumisión a arbitraje debe considerarse abusiva y, por tanto, nula, pues no remite a las partes a un arbitraje de consumo, ni a un arbitraje institucional creado legalmente para un sector o un supuesto específico, y además, introduce, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha quedado expuesta, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, puesto que, permite al Banco agrupar todos los contenciosos relacionados con este tipo de contratos en un órgano arbitral, que aunque no está situado en el lugar de su domicilio social, le facilita la organización de su comparecencia, mientras que obliga al consumidor a litigar fuera de su domicilio, con renuncia al fuero del lugar de celebración del contrato, que le reconoce el artículo 50.1 de la Ley de Enjuicimiento Civil , y además le priva de los recursos ordinarios que dicha Ley permite interponer contra las Sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia, puesto que contra el Laudo arbitral solo cabe interponer recurso extraordinario de anulación, de modo que una cláusula de éste cariz sólo sería válida si se disipa toda duda de que fue expresa e individualmente negociada con el consumidor, cosa que el Banco demandado no acredita en absoluto». En sentido semejante vid. AAP Asturias 98/2011 de 14 de octubre, AAP Cáceres, 107/2011 de 26 de septiembre, entre otras muchas.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la propia sentencia recurrida afirma que el apelante encargó a su madre negociar la obtención de financiación para adquirir un camión destinado a su actividad empresarial de transporte por carretera. Asimismo, en la resolución recurrida se sostiene que el apelante había ejercido como administrador socientario. Contra tal argumento no son válidos los esfuerzos argumentativos del apelado, conforme al cual el apelante es un consumidor final, en la medida en que estamos ante un contrato de adhesión sin poder de negociación. Como es evidente, una cosa es que el contrato sea de los del tipo que afirma el demandante y otra diversa su condición de consumidor. Aunque ciertamente cabe sostener que los consumidores normalmente cierran contratos de adhesión, no por el mero hecho de firmarlos se adquiere automáticamente tal condición.

TERCERO.- Al estimar el recurso de apelación, en aplicación del artículo 398.2, no procede hacer imposición de costas de esta instancia a ninguno de los dos litigantes.

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA contra la Sentencia dictada el día 10 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos revocar, como revocamos mencionada resolución, todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gómez Tomillo, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-