Sentencia Civil Nº 303/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 278/2011 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García Van Isschot

MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a catorce de junio de dos mil doce;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 5/2008) seguidos a instancia de dona Zaira , dona María Milagros , dona Adriana , don Cecilio , don Conrado , don Dionisio , dona Asunción y don Emiliano , parte apelante, representados en esta alzada por el Procurador don José Luis Ojeda Delgado y asistidos por el Letrado don Nereo S. Martín Fuentes, contra dona Caridad , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora dona Juana Delia Hernández Déniz y asistida por el Letrado don Javier Valentín Penate, así como contra don Gabriel , incomparecido en esta alzada y contra don Héctor , representado por la Procuradora dona Cristina Sosa González y asistido por el letrado don Adolfo Llamas Sánchez; siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Don Jaime De Bethencourt Manrique De Lara en nombre y representación de Dna. Zaira y otros contra D. Héctor , representado por la procuradora Dna. Montserrat Costa Jou, y contra Dna. Caridad y D. Gabriel representados por el Procurador D. Pedro Viera Pérez, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos solicitados en su contra, condenando en costas a la parte actora»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de junio de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 28 de mayo de 2005.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora acción reivindicatoria del dominio con base en lo dispuesto en el art. 348 del Código Civil sosteniendo que los demandados han variado el trazado del camino con el que lindaba la finca de su propiedad por su viento poniente (naciente de la finca de los demandados) pretendiendo la restitución a su estado primitivo (aunque sorprendentemente se pide que la modificación del trazado a lo que entiende ser el estado primitivo lo realice el 'Cabildo Insular', que no ha sido demandado) y al propio tiempo en forma acumulada acción negatoria de servidumbre de acueducto, la sentencia de primera instancia desestima en su integridad la demanda por falta de prueba de la alteración del camino que servía de linde entre las fincas litigiosas así como por la falta de delimitación perimetral de la finca de los actores. Frente a dicha resolución se alza la parte actora sosteniendo, dicho sea en síntesis, error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Vano, salvo en lo que posteriormente se dirá respecto a las conducciones de agua del matrimonio demandado ( Caridad y Gabriel ), resulta el esfuerzo intelectual efectuado por el letrado de los actores en su prolijo y muy razonado recurso desde el momento en que ninguna prueba ha sido practicada en los presentes autos que determine, sin género de dudas, la línea perimetral de la finca de los actores faltando por ello uno de los requisitos indispensables para que pueda prosperar la acción reivindicatoria: la identificación de la finca. En efecto, en relación a la acción reivindicatoria del dominio ejercitada es constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que dicha acción que tiene como núcleo el constatar un derecho de propiedad y como finalidad obtener la declaración judicial de que el demandante es propietario de la cosa reponiéndolo a la posesión perdida, precisa, entre otros requisitos esenciales, la necesaria e imprescindible identificación y delimitación exacta de la cosa (por todas STS de 19 de febrero de 1998 (núm. 128/1998 ) así como que, respecto a este requisito identificativo que sea perfecta la identificación, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cual sea ( SS de 29 de marzo de 1979 , 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 3 de julio de 1987 , 30 de noviembre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 ), debiendo determinarse la finca por los cuatro puntos cardinales con absoluta exactitud y precisión, pues de no estarlo y requerirse un previo deslinde al efecto, faltaría el cumplimiento del requisito de la identificación, esencial para la viabilidad de toda reivindicación (S.12 de abril de 1980), debiendo demostrase sin lugar a dudas que el predio es topográficamente el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba ( SS de 8 de abril de 1976 , 31 de octubre de 1983 , o 25 de febrero de 1984 ).

El informe pericial aportado junto con la demanda es manifiestamente insuficiente al respecto. A través de dicho informe (folios 117 y sig. de las actuaciones) el perito pretende justificar la alteración del linde poniente de la finca de los actores que está establecido en el llamado 'Camino de Franco' considerando que ha sido desplazado su inicial trazado hacia el interior de la finca de los actores, por tanto hacia el rumbo 'Este' (naciente) ganando por ello superficie la finca del matrimonio demandado (dona Caridad y don Gabriel ) en perjuicio de la finca de los actores en superficie de 358 m2. Dicho informe en lo que a la conclusión de alteración del trazado del 'Camino de Franco' ha quedado contradicho no sólo por el informe aportado por los codemandados (folios 218 y sig. de las actuaciones) sino también por el informe elaborado en el seno del procedimiento (folios 495 y sig.).

Debe advertirse que no resulta justificado que el perito de designación judicial haya faltado a la verdad y encaminado su informe a favorecer deliberadamente a una de las partes (los demandados) como gratuitamente se alega en el recurso y menos que 'no ha realizado la prueba que se le ha pedido' si nos atenemos a la proposición que de dicha prueba se efectuó en el acto de la audiencia previa en la que el entonces director legal de los actores solicitó la pericial de ingeniero técnico en topografía (inicialmente incluso pretendió la designación de un perito concreto que no fue admitido y sí el que resultase de la lista de designación pericial) para que 'a la vista de los informes y de toda la documental obrante en las actuaciones elabore un plano o elabore un informe y dictamine sus conclusiones sobre los extremos que se plantean en este objeto del procedimiento'. En vista en tal poco precisa proposición el perito designado elaboró el informe con el objeto de «determinar el trazado correcto del 'Camino de Franco' y la posición de cinco canalizaciones de agua respecto a la parcela de los demandantes» (según expresa el primer apartado del informe). Ante dicho objeto la parte actora reaccionó simplemente manifestando una 'impugnación' de la prueba pericial (folio 527) y pretendiendo como cuestión previa en el acto del juicio una suspensión del procedimiento interesando la medición de ambas fincas litigiosas. La juez a quo rechazó la solicitud de suspensión y ampliación de la pericial sin que se interpusiese ningún recurso de reposición contra dicha resolución ni se denunciara de ninguna otra forma infracción legal conformándose por ello la parte actora con dicha decisión por lo que la falta de la prueba de medición topográfica y planimétrica precisa para la deliminación y por ello identificación de la finca de los actores a ellos sólo es imputable.

Además, en cuanto a las valoraciones de la prueba periciales ha de mantener la valoración objetiva efectuada por el tribunal de primera instancia que no puede verse menoscabada por la subjetiva e interesada apreciación que sobre las mismas pruebas realiza la parte apelante. Revisando la Sala la actividad probatoria no apreciamos error de valoración alguno, siendo conveniente precisar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales podemos conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que se estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Dichas reglas son de plena aplicación respecto a la valoración de la prueba pericial, existiendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada ( SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 ) conforme a la cual por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

En suma, consideramos que no ha quedado suficientemente acreditado que haya existido alteración alguna de linde poniente de la finca de los actores que haya mermado su superficie no pudiendo prosperar por ello la acción reivindicatoria en lo que a dicha zona linde poniente se refiere, no siendo por ello procedente acceder a la modificación del trazado del camino, como tampoco resulta procedente acceder a la retirada de los bidones que se hallan al poniente el 'estanque menor' al ignorarse, no hay prueba bastante que así lo acredite, que se encuentren sobre la superficie de la finca de los actores al desconocerse, insistimos, la línea perimetral de su finca y por ende los límites precisos (a excepción del camino existente) con los restantes propietarios con los que linda.

Además, precisamente por desconocer dicha línea perimetral de la finca de los actores con toda exactitud no es posible acceder a la acción negatoria de acueducto ejercitada frente a don Héctor al ignorarse si la tubería que a él pertenece transcurre o no por el interior de la finca de los actores. Adviértase que se desconoce el linde norte al no estar suficientemente precisado por lo que las tuberías que discurren por dicho viento se ignora si gravan o no la finca de los actores.

Sin embargo, es de advertir y así resulta probado incluso por medio de la prueba pericial judicial que pese a desconocerse exactamente la línea perimetral de la finca de los actores puede sin embargo afirmarse que las dos tuberías que arrancan de los bidones ubicados en el estanque menor y que sirven al matrimonio codemandado atraviesan (al menos en dos tramos) la superficie de la finca de los actores. Tales tramos son: 1o) en la zona naciente de la finca de los actores, las dos tuberías paralelas que se observan en el plano de la referida pericial obrante al folio 516 de las actuaciones desde que interceptan tras su salida de los bidones a la tubería negra de polietileno y hasta que llegan a la 'Orilla de Franco' en el punto que continúan las restante tuberías (especialmente la tubería de Elmasa S.A.) y 2o) en la zona poniente de la finca de los actores desde detrás de la casa antigua en el punto en que se separan de las restantes tuberías y hasta que llegan al 'Camino de Franco' (en el contador). Siendo así, quedando acreditado que dicho espacio de terreno por el que discurren tales tramos pertenece a los actores y no acreditando los referidos demandados titulares de la tubería que ostenten a su favor servidumbre alguna legalmente constituida, ninguna prueba lo justifica, procede acceder a la pretensión negatoria de servidumbre si bien limitada a dicho aspecto y debiéndose por ello condenar a tales codemandados a retirar los referidos tramos.

La tubería de la entidad Elmasa que se refleja en dicho plano bien pudiera discurrir igualmente por la propiedad de los actores, pero al no haber sido parte dicha entidad en el presente procedimiento ningún pronunciamiento puede realizarse respecto a dicha tubería.

TERCERO.- Consecuencia de todo lo anterior es que la demanda presentada debe ser íntegramente desestimada frente a don Héctor con la consiguiente condena en costas a los demandaos y a favor al mismo según previene el art. 394 de la LEC si bien, por estimarse parcialmente frente a dona Caridad y don Gabriel en lo que a la acción negatoria de servidumbre de acueducto se refiere no procede hacer especial declaración frente a la acción dirigida contra estos últimos.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de dona Zaira , dona María Milagros , dona Adriana , don Cecilio , don Conrado , don Dionisio , dona Asunción y don Emiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 18 de junio de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 5/2008, revocando el fallo de dicha resolución y en su lugar:

primero.- desestimamos íntegramente la demanda por ellos formulada frente a don Héctor a quien absolvemos de las pretensiones formuladas de contrario condenando a dichos actores, conjunta y solidariamente, al pago de las costas causadas a dicho demandado en el curso de la primera instancia.

segundo.- estimamos parcialmente la demanda formulada frente a dona Caridad y don Gabriel y declarando que la finca de los actores no se halla gravada con servidumbre alguna de acueducto a favor de los mismos condenamos a dichos demandados a retirar, a su costa, las tuberías paralelas que discurren sobre la referida finca en los dos tramos especificados en el fundamento segundo de esta resolución.

No ha lugar a en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas del recurso. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.